ا

8

لیس

ليرا

اول

0)

3

ا

E ھ‎

ر ےھ رک هھ اھ ر چ ا 5 ج

7

goatee nURIT Yol ttorn

Demen mrgamgmrnn "4!

4ر4 ظط A‏

رھ خر

e» أهذاءات‎

الدكتور/ القطج محمد ابلية القاهرة

تاليف اکر رعا کرم زیا ن

اراد امه ءاد ۔ طبة ازراب

ست ضا 2م

الحمد فه رب العالمعن والصلاة والسلام على سدنا محمد وعلى اله وصحه أجممان وبعد :

فهذا كتابتا « المدخل لدراسة الشريعة الاسلامة » في طبعته الرابعه المنقحة ء وقد جعلته وسطاً بين الاسهاب الممل والاختصار إلمخل وخر الامور الوط «ء وقد جعلته قسمين > اما القسم الأول فقد تكلمت فه عن حالة العرب فيل الاسلام من الناحيتين الاجتماعبة والفانولة > وعن المعلى الدفق للشريعة الاسلاسة » وعن خصاأصها المهمة ومادتها العامة وعلافتها بالشرائح السماوية والوضعة السابقة ء كما بينت في هذا القسم المعلى الاصطلاحي للفقه الاسلامي وعلافته بالشريعة الاسلامة والادوار التي مر بها وهم المدارس الفقهية الاقية منها والمندرسة مع ترجمة موجزة لۇسسيھا »

أما القسم الثاني فقد تكلمت فه عن بعض النظم القانونية الي جاءت بها الشريعة الاسلامة كنظام الملكية ونظام العقد ونظام الجرائم والمقوبات مع مقارنة لهذه النظم بالنظم القانونية الوضعة ٠‏

ان ابحاث هذا الكناب - على ما اعتقد .. تعطي فكرة واضيحة وجبدة عن طبعة الشريعة الاسلامية وافكارها الاساسبة وانواع النظم القانونة التي جاعت بها ه كما ان هذه الابحاث تعين من يريد التوسع في دراسة الشريعة الاسلامة وفقهها المظم ٠٠١‏ والله أسأل ان يوفقني الى خدمة شريعته انه سمح للاعاء معحب +

الولف بغداد ٠۰‏ شوال ۱۳۸۸ هف 11/۱/۱

کس ر دہ ممه

١‏ - الاجتماع الااساني ضروري كما بقول العلامة ابن خلدون في مقدمته"“ وهو ما يعر عنه البحكماء بقولهم : الأأسان مدني بالطبع ٠‏ أي لابد له من الاجتماع والمش مع بني جنسه ٠‏ وما ذهب اليه ابن خلدون هو الحق ويؤيده الواقم فالااسان يولد في الجتمع ولا يسش الا ف » وتصود انسان خارج الجتمع ضرب من ضروب الوهم والخأل لا حققة له في الخارج ٠‏

وهذا العبش المشترك لابد إن تنشأ عنه معاملات وعلاقات فما بان الافراد وما ينتج عن ذلك من منازعات ٠‏ كما ان الفرد في المجتمع لا يمكنه أن بتمتعم بحرية مطلقة لآن ذلك يتعارض ى حر یات الآخرين ودی الى خصام مستمر لا یکون من وراه الا فناء الجتمع ء ولهذا کله کان لا بد من فواعد تحد من هذه الحريات المطلقة وتنظم تلك العلاقات حنى يستطح كل فرد أن يعيش بأمان ويتهباً للمجتمع سيل البقاء والاستقرار ٠‏ وهذه القواعد هي القانون ٠‏ فالقانون ضروري للمجتمع كما ان الجتمعم ضروري للاسان > ولهذا لم يخل مجتمع » في الاضي والحاضر » من قواعد تحكم علافات الافراد فما بينهم وعلاقانهم مع المجتمع وتحدد حقودهم وواجاتهم وعدی حریاتهم على حو ما ٭

- والقانون ود يکون على شکل عادات ولقالند واعراف إعخضع لھا الجيع وقد يكون على شكل أمر ولهي يصدره شخص مطاع كريس فة او ملك » وقد یکون على شکل قواعد وأوامر تصدرها هة خولها الجتمم حق أصدار القانون ٠‏ وهذا الثوع من القائون » بسخلف أشكاله » مصدر

س )١(‏ مقدمة ابن خلدرن صاع ۰ ا () اصول القانون للد كتور السنهوري س٥‏ ۰

الشر ء فهو قانون وضعي ء وهناك قوانين لا يكون مصدرها اللشر »> بل خالق اللشر وهذه هي الشرام الالهة أو السباوية « وقد عرف البشر عذين النوعين من الشرائح : الشرام الوضعبة وهي من وضع الانسان وصنمه > والشرائع السماوية وهي من صلع الله ووحه ء

۴ - والاساس في تبرير انزال الشرائع السماوية يقوم على فكرة ( الخالقىة ) ٠‏ فالكون وما فيه ومن فيه مخلوق لخالق عظيم هو الله تعالى ٠‏ ون لوازم حكمة اله ورحمته وربویته أن يهيء لکل مخلوق ما يحتاج اله ويلاثم طبعته ويصلح حاله ويحقق الغرض الذي خلق من أجله ٠‏ والاسان - وهو المخلوق المتاز - يحتاج الى هداية من خالقه وتعريف بعلاققه بالكون وبالغرض الذي من أجله خلق » وبان معالم السير في الحاة وقواعد السلوك في المجتمع ٠‏ وحكمة الله تأبى أن يترك الأسان سدى بلا ارشاد لطريق الحق ولا بان لقواعد السلوك ٠ء‏ ومن ظن ذلك فهو على خطأً عظيم » قال تعالى : « بحسب الاسان أن يترك سدى >“ » آي لا يمر ولا ینهى كما قال الشافعي وغيره"“ وما الامر والنهي الا بيان مناهج السلوك في الحاة وفواعد التنظطم لشؤون الانسان المخلفة »> وهذا هو القانون ٠‏

> - وقد ختمت الشرائع السماوية بالشسريعة الاسلامية التي آنزلها اله على رسوله محمد (ص) وبلغها للناس »> وجاءت أحكامها وقواعدها شاملة لجميع نواحي الحاة ومنظمة لجع العلاقات » سواء كانت هذه العلاقات بان الفرد وربه أم بين الفرد والغرد أم بين الفرد والجماعة أم بين الجماعة والجماعة » فهي بحق دين ودولة ٠‏

ه ‏ وقد کان لهذه الشريعة السبادة القانونة المطلقة في المجتمعم الاسلامي > فقامت الدولة على أساسها » ونظمت شؤون المجتمع على مقتضى أصولها وفواعدها »> وتحددت حقوق الافراد وواجاتهم بموجب آحكامها

٠ ٠١ سورة القيامة ج۲۹ الآية‎ )١( ۰ ٤٤۷ص تفسر ابن کشر ج۱‎ )۲(

AED الناس بها ما شاء اله أن يسعدوا ووجدوا في احكامها الخير وام‎ ثم أصاب الشريعة انكماش ف التطبيق‎ ٠ حقوقهم ومصالحهم الشروعة‎ شيا فشا وهجرها المسلمون هجرا غير جميل وعزلوها عن واقع الحاة‎ حى آل الامر الى عدم تطيبقها » في معظم الللاد الاسلامية » الا في زوابط‎ ٠ء الأسرة « الأحوال الشخصة »> ومسائل قلبلة من المحاملات للالة“‎

ولا شك أن هنا الال الذى صازت النه الشريعة برجم الى عوامل وأسباب كثيرة تعاونت وتظافرت فأدت الى هذه التتجة » ولس هنا محل

اھا وت ّ F‏ - ومع هذا كله فتحن تقد أن المستقبل للشريعة الاسلامبة وآن

()( وبلاحظ هیا آمران : ( الآاول ) ان البلاد الاسلامية التى تطبق الشريعة الآن هي المملكة العربية السعودية واليمن ٠‏ ولم يجر فيهما تقئين لاحكام الشربعة فما زال مرجع القضاء فيهما الى الفقه الاسلامي وكتبه » كا آنه لم توضع قوانين على أساس الشريعة عدا بعض الانظمة التي أمسدرتها المملكة العربية السعودية » مشل نظام الزكاة ونظام الجنسية ونظام الاقامة . ( الثاني ) ان البلاد التي لا تطبق الشريعة الاسلامية الا في نطاق الاحوال الشخصية جعلت الشريعة الاسلامية مصدرا من مصادر قانونها المدني » ففي مصر نض القانون المدني فى مادته الاولى على أنه : « اذا لم يوجد نص تشريمي یمکن تطبیقه حكم القاضي بمقتضی العرف فاذا لم یوجد فمقتضی مبادیء الشريعة الاسلامية » فاذا لم يوجد فيمقتضى القانون الطبيعي وقواعد المدالة » - وعذا فضلا عن الاحكام التي استقاها من الشريعة الاسلامية في بعض المساثل التفصليلة من ذلك : بيع المريض مرض الوت ؛ والاهلية والشغعة وابجار الوقفق وغيرها ٠‏ وفي العراق سلك القانون المدني العراقي مسلك القانون المدني المهري » فنص في الفقرة الثانية من المادة الاولى : ٠ا‏ لم يوجد نص تشريعي يمكن قطبيقه » حكمت الحكمة بمقتضى العرف لا ام يوجد فبمقتضى مبادىء الشريعة الاسلامية الأكثر ملاثية لتصو القائرن دون التقيد بمذهب معي فاذإ لم يوجد فبمقتضى قواعد العدالة » - کا أن بعض الاحكام الواردة فيه كالشفعة والاهلية وغبرها اخذت من اشريعة الاسلامية بمذامبها المختلفة ومن المجلة » القانون المد ني العراقي ۱ بم » وهي فقه حلفي مقنن ٠‏ والمطلعم على القاتون المحصري والعراقي يج الاير أخذ أحكاما من الشريعة الاسلامية اكثر من الإول .

٦

السبادة القانونية ستكون لها في يوم قريب غير بعد للاسباب الآتة :

( أولا ) ان تطببق الشريعة الاسلاسة يشير في نظر المسلمين من الدين وجزء من عقيدتهم ولهذا فهم يحرصون على تطبق أحكام شريعتهم ويدعون الى ذلك على ألسنة کتابهم وعلمائهم وقد أخذ شار که في هذه الدعوة بعض أولى الرأي والمحنون بالقانون ء وأكر الظن أن الحكومات ستللي هده اارغة وتستجب لهذه الدعوة ٠‏

( ثانا ) ان القانون في كل أمة يتير جزء من ضبيرها ومرآة لآمالها » وضماتا العقندتها ومصالحها > ومستقرا لتقالندها ومثلها العلبا وأآفكارها في الحاة » وما تتطلع اليه وتريده في المستقبل ء والقانون الذي يكنب له البقاء وترضى عليه الامة هو الذي تتحقق فه حذه المعاني وأعحوها ٠‏ والشريعة الاسلامية هي الوحدة التي تتحقق فها هذه المعاني بالنسبة لبلاد الاسلام على الافل « ومن ثم فمن الطبعي والمعقول والموافق لقتضبات الامود ومصلحة الامة »> ان تكون الشربعة هي فانون هذه البلاد والاساس لكل تقنين فها ه

( الا ) ان الشريعة الاسلاسة - بغض النظر عن كونها دينا - صالحة لکل زمان ویکان ء لا تضق بحاجات الناس وما بستجد من احوالهم وأمورهم ومحققة لمصالحهم المشروعة ٠‏ وقد تفطن لهذ الحقبقة المعنيون بدراسة القانون وأعلنتها المؤتمرات الدولية كمؤتمر لاهاي للقانون الدولي المقارن المنعقد في سنة ۱۹۴۸ -حث فرر المجتمعون من علماء الفرب في القانون أن الشريعة الاسلامية تمتر مصدرا من مصادر التشريع العام وانها شريعة حبة مرنة قابلة للتطور وانها قائمة بذاتها لست مأخوذة من غبرها(“ ٠‏ كا فرر مؤتمر المحامين الدولي المعقد في لاهاي سنة ۱۹٤۸‏ القرار التالي : « اعترافا بما في .التشريع الاسلامي من مرونة وما له من شأن هام » يجب

(۱) محاضرات في تاریخ‌الفقه‌الاسلامي للد کتور محمد بوسف ص٩‏ ۰ وبلاحظ هنا إن الشربعة الاسسلامية وأصولها وأحكامها القطعية لا يمكن

آن تتبدل أو تتطور » فالتطور يتناول الاحكام الاجتهادية المبلية على العرف والعادة إو اللمصلحة المرسلة كما سنذكره فيما بعد ٠‏

على جمعة الحامين الدولية أن تقوم تبني الدراسة المقسارنة لهذا الشريع

۰ ۰ والتشحح علهاء‎ ٠٠

ونحن اذ نذكر هذه الشهادة من علماء الغرب لا يعني اننا في شك من صلاح شريعتنا أو انا بحاجة الى شهادة من الغير على هذا الملاح > واا نذکره على سل الاستتاس ء لان صلاح القانون مستمد من ذاته وطبيعه احکامه ونظمه لا من ناء انين ولا من مدح الادحان ٠‏

۷ وميا يعجل تحقبق با نتوقعه. ونأمله من عودة الشريعة الى سابق سادتها القانوة » قام تهضة فقهة لدراسة الشريعة وببان مبادثها وفواعدها وأحكامها ووفاثها بحاجات المجتمع في أسلوب جديد ونهج نحديث ولفة مستساغة » ونحن نلمح تباشير هذه النهضة تلوح في الافقق وتسيسع يوما بعد بوم ومن مظاعرها هذا الاتاج الوافر الذي يقدمه العلماء ثي مصر وغيرها من أبحاث في الشريعة وتجلبة لمبادثها وأغراضها ومقارتتها مع غيرها من الشرام والقوانين «وكذلك ما تلاحظه من قام بعض المؤسسات الرسمة ني المساعمة بهذ النهضة الفقهة » من ذلك فام وزارة الأوقاف الصرية بتأسيس مجلس أعلى لاشؤون الاسلامية من أغراضه : الممل على احاء اترات الاسلامي واخراجه اخراجا علا حتى سهل الانتفاع به > واخراج موسوعات في مختلف العلوم الأسلامة"؟ ء وهذا فضلا عن عناية

)١(‏ المدخل الفقهي العام الى الحقوق المدنية في البلاد السسورية للاسعاذ مصطفی حمل الرّرقاء ص۱۲۹ ۰

(۲) يقول الدكتور السنهوري في كثابه الوسيط في شرح القانون المدنى المصري الجدید ص۱۸ امش ١‏ : « أما جعل الشريعة الاسلامية هي الاساس الاول الذي يبنى عليه تشريعنا المدني فلا يزال آمنية من أعز الامانى التي تختلج بها الصدور وتنطوي عليها الجوانح * ولكن قبل أن تصبع هذه الامنيه حقيقه واقعة ينيغي أن تقوم لهضة علمية قوية لدراسة الشربعه الاسلامية في ضوء القانون المغارن ۵

(۴) الفقرة ( د) و (ز) من الادة الخامسة من لائحة المجلس الاعلى للشؤون الاسلامية بوزارة الاوقاف المصرية لسنة ۱۹٦۰‏ ء

كللات الحقوق والشريمة في بغداد ومصر والشام وغيرها بدراسة الشربعة الاسلامة وان كانت هذه الدراسة مقتصرة على بعض لواحها ء

۸ - والطريقة النافعة لدراسة الشريمة هي التي ندا بتقدیم تمهید عام لها أو مقدمة عامة أي ( مدخل ) كما هو الشآن في دراسة العلوم المعختلفة + فهناك مدخل لدراسة القانون ومدخل لدراسة الأفتصاد ومدخل لدراسة الاجتناع وهكذا » وهذا ما قررته كلمات الحقوق في مصر منذ آمد قريب وتبعتها كللة الحقوق العراقة منذ ثمان سنوات ء والحق أن هذا النهج في دراسة الشريعة ذو فائدة كيرة للطالب لانه يعطه فكرة عامة عن الشربعة من حيث طبعتها وخصائصها ومميزاتها كما يجعله يحط احاطة عامة بمصادرها وتاریخ شؤها والنظم القانو نة التي حاعت بها والادوار التي مرت بها حر كة التشريع الاسلامي ء فاذا ما تم للطالب ذلك واستوعه كان على بينة من مصطلحاتها والافكار الاساسة فبها وبالتالي سسهل عله فهمها ولن يجد مشقة ولا كير عناء اذا ما أراد التوغل في دراسة تفاصلها ء

۸ - وفد رأينا أن نقسم هذا المدخل الى قسن :

القسم الاول للكلام عن الشريعة الاسلامية وخصالصها > والققه الاسلامي وتاريخه ومدارسه ومصادره » ويسق ذلك بان حالة العرب الاجتماعبة والقانونية قبل الاسلام ء

القسم الثاني لدراسة بعض النظم القانونية التي جاءت بها الشسريعة الاسلامية كنظام الملكية أو نظرية الملكية > ونظام العقد أو نظرية العقد ء ونظرية الجريمة والعقوبة +

ر المسمرال ول يه ر في التعمربف بالشسيريعة الاسلامية وخصائصها والفقه الاسلامي وتاربخغه ومدارسه ومصادره

[ لا الول

في التعريف بالشريعة والفقه

زل الاسلام في بلاد العرب ومنها اتشر الى انحاء العالم الاخرى ء٠‏ وقد كان عند العرب عادات وتقاليد بوا علها مجتمعهم ونظموا بها علافاتهم القانونبة » فآفر الاسلام بعض العادات » وأبطل العض الأخر ٠‏ ولهذا رأينا من اليد أن تكلم بايجاز عن حالة المرب الأجتماعة والقانونية قبل الاسلام لنرى ما أقرت منها الشريعة الاسلامية وما ألغت » ثم تتكلم بعد ذلك في سائر مواضع هذا الباب » وعلى هذا ستكون فصول هذا الاب على الحو التالي :

الفصل الأول - العرب یل الاسلام : حالتهم الاجتماعة والقانو دة ٠‏

الفصل الثاني - تعريف الشريعة الاسلامية وان 'خصانصها ٠‏

الفصل الرابع - علافة الشريمة الاسلامية بالشرائع السابقة ٠‏

الفصل الخامس ‏ شرح بعض القواعد الكلة في الفقه الاسلامي +

۱۳

القصتلالاول العرب قبل الاشلام حالتهم الاجتماعية والقانون

۱ مهد :

موطن العر بالاصلي في الاقليم الواقع في الجنوب الغربي من اسيا ء ويحده من الشمال بادية الشام ومن الشرق الخلسج العربي وبحر عمان ومن الجنوب المحيط الهندي ومن الغرب انحر الاحمر ٠‏ وقد سمي هذا الافلبم بجزيرة المرب أو شبه جزيرة العرب اسبة الهم لانه موطنهم الاصلي كما فلنا » وقد استوطن بعضهم حارج الجزيرة المرببة لا سما في بادية اش“ ۰

وقد ذعب البعض الى أن المرب ومن حولهم يرجمون الى أصل واحد لا أن المرب غلبت علهم البداوة بينما تحضر من حولهم من سكان الفرات ووادي الل“ ۰

ويرجع المعنيون بالانساب العرب الى شعبين كيرين » هم : القحطانيون رالمدنائنون ٠‏ والقحطااون من تسل فحطان وعم عرب الجلوب ومنهم المانون »ء رالمدنانون من سل اسماعصل بن ابراهم وحم عرب الشمال

و ا افج اسل للاستاد احمد أميل ج٠‏ ص۷ » الاوضاع التشريعية بية للدكتور بحي محصاني ص٤٠‏ . (۲) فجر الاسلام جا صه ۰

\4

ومنهم أعل الحجاز ٠‏ ومن هذين الشعين الكيرين تفرعت سائر القبائل العربة »۰

وقد غلبت على عرب الجنوب الحصارة وحاة الأستقرار » بينما عت على عرب الشمال البداوة وحاة التنقل وعدم الاستقرار ء وقد أشار القران الكريم الى بعض ما عند عرب الجنوب من خيرات وزروع وما تستازمه حن حاة مستقرة > قال تعالى : « لقد كان لسباً في مسكنهم ية جنتان عن يمين وشمال کلوا من رزق ربكم واشكروا له بلدة طببة ورب غفور > ٠‏

وقد سست الفترة التي سقت النبي الكريم محمد (ص) بالجاهلية > ونسب اليها المرب في هذه الفترة فقيل : عرب الجاهلية ء

وسنتكلم فيما يلي عن حالة العرب الاجتماعة قل الالام وآثر الاسلام فبها » ثم تكلم عن حالتهم القانوئية وأثر الالام فيها وذلك في مسین مالین ٠‏

)١(‏ فمن قحطان تفرع شعب کكهلان وشعب حمیر » ومن کهلان تفرعت قبائل طي وجذام والازد » ومن حمير تفرعت قبائل قضاعه وتنوخ وكلب وجهينة ٠‏ وتفرع من عدنان ربيعة ومضر » ومن ربيعة تفرعت قبائل أشهرها وال وأسد » ومن مضر تفرعت قبائل أشهرها قيس عيلان و تمم وهذيل وكنانة : فحر الاسلام ج1 ص ۱۰-1۱ ۰

(۲) سورة سباًء الآية : ٠ ٠٤‏

(۴) قال الاستاذ أحمد أمين في فجر الالام جا ص۸1 - ۸۷ : « والجاهلبة ليست من الجهل الذي همو ضد العلم » ولكن من الجهل الذي هو السفه والغضب والانغة ٠٠٠١‏ الى أن قال : قنرى من هذا كله ان كلمة , الجاهلية تدل على الخقة والانغفة والحمية » والراجح في تظرنا أن كلمة الجأعلية يراد بها ما قاله الاستاذ أحمد أمين » كما يراد بها أيضا الجهل الذي هو ضد الملم إذا ها قيس عصر الجاعلية بعصر الاسلام » اذ مما لا ريب فيه آنة كرب الجاحلية كانوا على جهل بالشرائم الحقة والاسكام المادلة ولائ" لعصر النبي" (ص) با معني امک ورین لكلمة الجاهلية.

فا

اب الول : 5 حالة العرب الاحتماعية ۴ کان العرب فل الاسلام » الا القليل مهم » يعشسون عبشة اللداوة وعلاء هم اندو ء والقللل منهم سكنوا الاصقاع والقرى والمدن التحضرة كالىمن ويلرب « المديلة » ومكة وعاشوا عبشة استقرار »> وهؤلاء هم الحضر ٠‏ والده من العرب سكنوا اللادية وألفوا حاة التنقل والرحل طلا لكلا والماء »> وسكنوا ببوت الشعر والخام واعتمدوا في معشتهم على ما تنتجه ماشيتهم > كما اعتمدوا على الغزو كوسلة من وسائل العش > كانت القسلة تفر على الأخرى فتغنم العالية ما تحد عند المغلوبة من متاع وحوان وتسي نساءهم » وهده الحاة وعادة الغزو والغارات جعلت المدو أقد على القتال من الحضر وأكثر شحاعة من ۰ ومن عادات الندو عزوفهم عن التحارة والزراعة والصناعة واحتقارحم لها واعتارها م الم اللضسسة التي لا تلبق بهم ولهذا لم يزاولوها » إلا أنهم اشتهر وا » ما اشهر الحصر ابضا > بالشعر والخطابة والامثال وسائر فنون اللفة العرنه »> وبروابة اتا يج وبرروا في هذا كله واشتهروا به ٠‏ وکان عندهم شىء س لاجر ومعرهه أوقات نزول المطر وهبوب‌الرياح › وتعلموا ذلك عن طريق التحربة سسب اأسقارهم وتلقلهم ٠‏ ۳ - ويخلاف الندو ء فقد سكن الحضر المدن كما قلنا »> واسنقروا مھا وراولوا التحاره :الزراعه و کالوا آرقی مې ادو ءأكتر مهم حضارة ٠‏ وقد أشار القرآن الكر نم اأ ىما اعتادته فرش س ال حلة الى اام وام لغرض التحارة » فال الى ١ ١‏ لابلاف فرش الافهم رحلة الشتاء والصيف یدوا رب هدا اليت الذي اسهم س حوع وامهم من حوف ‌

(ا) مقدمة ابن خلدون ص۹٣۱۲‏ . () صورة قريش الآية ى £ .

۱

: اساس نظامهم الاجتماعي وبعض إوصافه‎ - ٤

كان العرب قائل متفرقة » وعلى أساس القسلة وما يترتب علها من شوع العصسة القبللة بان أفرادها ام تامهم الاجتماعي ء والقسله لست دولة ولا كاتا ساسا وانما هي وحدة اجتماعبة تقوم على صلة القربى ورابطة الدم > ويخضع افرادها خضوعا اختاريا الى رئيسهم بناء على ما تربطه بهم من رابطة النسب ولا كان يشتهر به عادة من الشجاعة والكرم ولولادته في

بت الرياسة ء

۰ ۵ - وقد کان من قاج العصبة القبلة تفاخرمم بالاساب وتناصر مم على أشذ ما يكون التاصر في الحق والباطل“ ء فاذا ما أرتكب أحد آفراد القبيلة جناية على آخر من قبيلة أخرى هبت قببلة المجني عليه نصرته والثار له من الجاني وقبلته »> وكذلك تفمل قبلة الجاني »> تدافع عله وتخاصم من أجله وان كان هو الظالم الاغي ٠‏ والتناصر القبلي ما كان يقف عند حد أفراد القسلة المشتر كين في اللسب ورابطة الدم ء بل كان يشمل آيضا المحسويين على القبلة يسبب التني أو الحلف والموالاة أو بسب الجوار ء أما التبني فقد كان عادة مألوفة عند العرب وكان يتم بعقد بين المتبني والمتبنى أو من ينوب عنه ولم تكن له شروط معينة من جهة العمر آو غيرهاا ٠‏ اما الحلف والموالاة فکان يتم بسقد الموالاة أو الحلف بأن يقول أحدها ألصاحه اذا حالقه : دمي دمك وهدمي هدمك وتر لي وأرثك ٤‏ فتعاقدان الحاف على أن ينصر كل واحد مهما صاحبه فدقع عنه ويحميه بحق کان ذلك أو باط ه أما الجوار فكان يتم بأن يجير رس القبلة أو أحد وجوهها من ب بتي الهم مستجیرا ب ۰

١‏ - وكان القتال كيرا بن القىاثل وينشب لاتفه الاسباب كجناية )١(‏ تغسير المنار للمرحوم رشيد رضا ج٥‏ ص٥٥٤ ٠.‏

(۲) - أحكام القرآن للجضاص ج۲ ص۷۷ ء الارضاع التشريعية ص٤٤‏ (۴) آحکام القرآن للجصاص ج۲ ص۲۹۳ ۰

٠ ٤:هص الاؤضاع التشريعية‎ )٤( )٣م( الشربعة الاسلامية‎

\Y

ورد من سلة على آخر من قيلة آخرى قور الحرب بين القيلتين استجابه لداعي العصبة ٠‏ وساعد على كترة القتال بين القبائل أن العرف القائم انذاك أفر الغو والنهب والسلب واعترها أمورا طبعة وض ربا من ضروب الشحاعة كما أفر مام القسلة بطب الثأر لاحد آفرادها من القسلة الاخرى ٠‏ ما أن حاة الداوة وتنلف اليش وعدم وجود سلطة يخضح لها الجميح > وابخاذ الغزء وسبلة للمش » كل ذلك سهل تشوب القتال بين القبائل وجرا اوي على أكل الشبف » ولهذا لجأت سض التب ائل الى التحالف على السام والتتاسر قينا ينها اذا وقع اعتداء على احداها ٠‏ ومع ولعهم بالقتال فقد كان من تقالدهم ابقاف حالة الحرب وتحريمها ي الأاشهر الحرم وهي دو القعدة وذو الحجة ومحرم ورجب ٠‏

۷ - وكثرة الحروب بين القبائل جمل العرب يكبرون شأن الرجل ويستصسغرون شأن المرأة > لان الرجل أفدر على القتال منها »> فهو الذى باشو الحرب » وي ركب الخل ويحمل السسف ويرد المدو ويحوز القشمه ويداقع عن شرف القسبلة ١ء٠‏ وقد ترتب على هذه النظرة للمرآة ان نحطت منزلتها وهضمت حقوها وحرمت من الميرات » وحتى شاع بين بعض القبائل وأد النات وهن في قد الحاة خوفا من قوعهن بأيدي المدو سبايا حرب وقي هذا العار الذي لا يحتمل والفضسحة التي تنكس الرأس ٠٠١‏ وقد أشار القران الكريم الى هذه الغادة القسحة فقال تسالى « واذا الموؤدة سثلت بأي ذنب فتلت »“ كما سجل القرآن ما كان يتاب أحدهم من الحزن الممسق والحيرة والتردد بين الوأد وبين ابقاء الاشى اذا ولدت امرآته شى ولم تلد ذکرا > قال تمالی : « واذا شر أحدحم بالاثی ظل وجهه مسودا وهو کم بتواری من القوم من سوء ما بشر به » أيمسكه على هون أم يدمه في التراب ۷ ساء ما بحكمون »“ ٠‏ وكا كان الوأد خوفا من العار فقد كان أبضا الفقر د عو وبشمل الصفار انثا كانوا أو ذكورا > قال تعالى : « ولا تقتلوا

را) تاربخ العرب قبل الاسلام للدکتور جواد على ج۵ ص۲٤۲‏ .

() سورة الكو . الآنة ۸ ٩‏ .

(۲) سورة الل , الآبة ٩ _ ٥۸‏ .

۱۸

أولادكم خشة املاق نحن نرزقهم وايا ذم ان تلهم کان خطا کیرا“ ۰

۹۸4 - وبالرعم مما كان عند المرب من الصقات الذميمة كالغزو ووأد البنات والمصسة الفبلة ء فقد كانت عندهم صفات حميدة وخلال جميلة > مسل ل رم واكہحاعه والوفاء و اباء العم والانفة والمدف و-حماية الحار والعفو عند المقدرة وعير ذلك ء ۾ کیا کان عندهم اكرام الضف وقد اعتترءء حقا للضعيف يجب أن يطاء وان اهمال هذا الحق أو التقصير فيه أو التناضي عه يمد مخالقة فحة للمادات والتقالند القبلبة المورواة)ء ۹ - اثر الاسلام في حالتهم الاحتماعية :

ما فدمناه وصف محمل لحالة المرب الأجتماعبة قبل الالام > فلما جدید » وآژال ما فه من فاد » وابقی ما فه من خير ٭

يقد دعا الاسللام بقوة و ووضوح الى بذ العصبة القبللة واجتثاث جدذورها وازالة شرورها ء وقال لهم : ١‏ دعوها فانها منتنة > ٠‏ وبين لهم آن جمل الناس شعوبا ویائل انما هو للتعارف لا للتفا خر ول للتعصب للحس آ9 القبلة c‏ وأن مةه ه الأاسان انما کون بالتقوی » وهی كلمة حامعة شمل جمع الأعمال الصالحة وفقا لاوامر امه وحدوده » قال تعالی : « يا يها الناس اا خلقناكم من ذكر وای وجعلناکم شعوبا وقبائل لتعاردوا ان اکرمکم عند اله اتقاكم ان اله عللم خير ٠‏ ء وقد أكد الرسول (ص) هذا المعنى في خطه ومواعظه ء وأخبر السلمين أن الدعوة الى العصبة والقتال من احلها والموت عللها ابتعاد عن الاسلام وخروج عن جماعه السلمين › فال عله الصلاة والسلام : « ليس منا من دعا الى عصية » ولس ما من اتل على عصة » ولس ما من مات على عصسة »0 ٠‏ وأخرهم بأن الله تعالى

٠ سورة الاسراء ؛ الآبة إ۳‎ )١(

)( حباة محمد (ص) تاليف الد کتور محمد حسین هیکل ص۷۸ ۰

٠ ٠۲۹ص‎ +» الارضاع التشريعية‎ )٣(

٠ من حديث للرسول (ص) » أنظر تفسير الطبري ج۲۸ ص۷۸‎ )٤(

(ه) سورة الحجرات » الآية ٠ ٠١‏ 0 الجامع الصغر للسيوطي 4 4 ٤‏ ص ٤‏ ۰ ۱۸4

قد اذهب عم أوضار الحاعاية > وأن التفاضل بنهم يكون بمقدار ما عند الاسان من تقوى ولا يكون بالاحساب والانساب »> فكل الشر يرجعون الى « بها الناس ان اف تمالى اذهب عنكم بخوة الجاهلية وفخرها بالاباء »> كلكم لآدم > وادم من تراب > لس لعربي على أعجمي فضل الا باتقوى >“ء

والحق أن العصية القبلية والجنس واقامة المجتمع على هذا الاساس. لايتفق والاسلام > لان الاسلام بطبيعته دعوة عالمية جاء الى الاس أجمعين ء يجب أن يقوم المجتمع على أساس يتفق وهذا العموم > والعقيدة الأسلاسة هي الاساس السقول الذي فق وعموم الاسلام لانه يسع الناس جمعا ولا يضيق بأحد بخلاف الجنس فانه بطيته أساس ضق لا يسم الناس جا فلس بمقدور اسان أن يكون من الجنس الذي يهواه بعد آن كان من جنس آخر سواه » ولهذا فقد جعلت الشر يمة الاسلامسة الاسلام هو الأاساس الذي يقوم علبه المجتمع واعتبرت المسلمين أخوة « انما المؤمنون أخوة “ ٠‏ وقي الحديث الشريف : « ان كل المسم على السلم حرام » وانما المسلمون أخوة <° ٠‏ واتخاذ الاسلام اساسا للمجتمع هو الشي. النطقي المقبول لاه أساس مرن يسع جميع الخلق اذ بمقدور كل انسان أن يق الالام يصير من عداد المجتمع ومن يأبى فانه ييقى عضوا في المجتمع الاسلامي ومواطنا قي دولة الالام وحمل جنستتها نعم بعدل الاسلام ورعاية المسلمان ويكون له ما لهمعن الحقوق وعليه ما علنهم من الواجات 91 ۴ فام على العقدة أو استازم العقدة الأسلامة).

۰ وقد ترب على هدم العصية القبلة زوال التتاصر بالباطل بين اراد القببلة لان الاسلام حرم العاون على الباطل والبفي ء قال تعالى : ا ی

٠۲۲ص امتاع الاسماع للمقريزي‎ )١(

)( سور الحجرات الآية ٠١‏ .

(؟) القريزي ص۳۲٠‏ . ص۷ س ٣٢٢‏ , £ ۰ Ye‏

« وتماونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الاثم والعدوان »'“ + وبعد أن كان الشار في الجاهلة : « أنصر أخاك ظالا أو مظلوما » بمعنى أن القبلة تقف الى جانب أي فرد منها في الحق والباطل وحتى لو كان ظالما وتدافع عنه وتقاتل معه »> صار الشعار في الاسلام » كما جاء في الحديث الشريف عن النبى (ص) : « أنصر أخاك ظالا أو مظلوما « قل انصره ان كان مظلوما فف أنصره ظالا ؟ قال تحجزه عن الظلم فان ذلك نصره >“ ٠‏ وبعد أن كان التفاخر بالاأساب جعل الاسلام بدله التنامس في عمل الخير * فال تعالى مشيرا الى عمل الخر وما يؤول اليه أمره في الآخرة : « وفي ذلك فليتنافس المتناسون ٠‏

ومع هذا فقد أبقى الاسلام التعاون والتناصر بين آفراد القلة في الخير ومن مظاعر هذا النعاون ما أوجبته الشريعة الاسلامة من وجوب الدية في القتل إلخطاً على عصبة الجاني من رجال فاته“ ٠‏ كا أبقى الاسلام التحالف الذي كان يجري بين القبائل اذا كان على نسر المظلوم وأبطل التحالف على عون الظالم »> ولهذا مدح النبي (ص) حلف الفضول الذي جرى في الجاهلية وقد حضره النبي (ص) فل النبوة › فقد اجتممت في هذا الحلف بطون قريش مثل تمم وهاشم وزهرة في دار عبداقة بن جدعان وتحالفوا على رد المظالم في مكة » وقال النبي (ص) في هذا التحالف : « ما أحب أن لي بحلاف حضرته حمر النمم في دار ابن جدعان » تحالفوا أن يكونوا مع المظلوم ما بل“ بحر صوفه > ولو دعت الى مله في الاسلام

لاحت 0 «

١‏ - وأبطلالاسلافي عادة النهب والسلب وشن ‌الغارات والاعتداء على

۲ سورخ الأئدة » الآبة‎ )١(

(۲) تیسیر الوصول ج۳ ص۲۸ ٠‏

(۴) سورة المطفغين : الآبة ٠ ٠۳١‏

۲۷۷-۲۷۹ كتابنا أحكام الذميين والمستامنين في دار الاسلام‎ )٤( ٠ والعصبة قارب الرجل الذكور من آبيه‎

(ه) الجحصاص ج۲ ص٤۲۹‏ ء امتاع الاسماع ج١‏ ص١١ ٠‏

افا

الآخرين › فقد جاء في القرآن الكريم « ولا دوا ان الله لا يحب اعتدين » فأمن الضف شر القوى وبغيه ٠١‏ كما أبطل الاسلام التي > کیا سنذکره فما بعد ه

۴ ب وآتکر الاسلام عادة وأد اللات وحرمها واعترها بحق من سييء العادات » فالااثى كالذكر أهل لان يصدر عنها الخير والقعل الجميل ومن م فهي جديرة بالاكرام والعناية » وهي كالرجل » مخاطة بالاحکكام ومكلقة بما كلف به الرحل »ء فقد أمرتها الشريعة الاسلامة بالايمان والمعرفة والاعبال ال اابحة والعادات والمعاملات كما أمرت الرجل بهذه الامور > وقد ايع الي (ص) المؤمنات ء كما بابح المؤمنين ٠‏ وهكذا دفع الاسلام ودر الرأة فلم تعد ذلك المخلوق الذي تستصغره العين ويزدريه المجتمع > وجعل لها من الحقوق مثل ما للرجل الآ في حق واحد وهو حق رياسة الاسرة »> فقد جاء قي القران الكريم : « ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف وللرجال علبهن درجة »”“ + فالحقوق بين الزوجين متمادلة وما من حق على المرآة للرجل الا ويقابله حق من جنسه على الرجل للمرأة“ ٠‏ وآما رياسة الاسرة التي اوتبها الرجل وعبر عنها القران الكريم « وللرجال علهن درجة » > وبقوله تعالى « الرجال قوامون على النساء » ء فان هذه الرياسة وما صستلزمه من الانفاق على الاسرة والعناية بها وطاعة الزوجة لزوحهاء أفول ان هذه الرياسة أمر طعي لا غرابة فيه لان الحباة الزوجة حباة اجتماعة وشركة هي من أخص علافات الاسان بشره » والاصل فقها أن تكون دائمبة مدى الحاة » وكل شركة أو اجتماع لا بد له من رس يكون المر جع في حسم الخلاف اثلا تحتل الشركة وتنفصل عرى الاجتماع > والرجل أحق بهذه الرياسة من المرأة لا أوتبه من قوة بدابة وخرة اكتسبها من معاملاته وتجاربه > هي أكثر مما عند الرأة عادة > فضلا عن تكليفه

. ۲۲۸ سورة البقرة » من الآبة‎ )١( ۲٣۲۷س‎ a تفسار المنار للاستاذ محمد رشيد رضا رحمه الله‎ (Y)

۲۲

بالانفاق على الت دون المرأة ٠‏ وأيضا فان هذه الرياسة مبنة على المودة والرحمة والماملة الحسنة > قال تعالى : ومن آياته أن خلق لكم منأنقسكم أزواجا لتسكنوا الها وجعل بينكم مودة ورحمةء"وفوله تعالى «وعاشروهن بالمعروفى ٠»‏ نهكذا رياسة تقوم على المودة والرحمة والمعاشرة الحسنة لا تكون رياسة خشنة مكروهة اقلة على النفس > بل تكون رياسة خقيفة على النفس مقبولة مرضة »> ومن أجل هذا كله فان ميدأ رياسة الرجل للاسرة « موجود ويطبق الآن في جع الشرائع الدينة والعلماية بام السلطة الزوجة >" .

٣۳‏ - وقد أفر الاسلام ما عند عرب‌الجاهلة من كريمالصفات وجمل الخلال مثل الوفاء بالمهد والصدق ورعاية الحار والشحاعة والكرم > بعد أن شذب بعضها » فالشحاعة محمودة اذا كانت في سسل الحق واعلاء كلمة اه > لا قي سبل طاب العلو في الآارض واشر الفساد فها بالاعتداء على الآخرين > والكرم محمود ما دام في محله لا لطلب السممة والرياء ٠‏ وآفر الاسلام عادة اكرام الضف وجمل هذ الآأكرام حقا للضف على المضبف»> فقد جاء في الحديث الشريف : « للة الضف حق على كل مسلم » فمن اصح بفناله فهو علبه دين ان شاء اقتضى وان شاء ترك > ۰ وفي حدیث أخر عن عقة بن عامر » قال : فلت لرسول اله (ص) انك تسعثنا فننزل بقوم لا بقروننا فما ترى ؟ فقال : اذا نزتم بقوم فان أمروا لكم بما ينبغي للضبف فافلوا والا فخذوا منهم حق الضف الذي ينغي لهم »“ء

٠ ۲١ سورة الروم > الآية‎ )١(

() سورة التساء , الآبة ۱۹ ء

(۴) مقدمة في احياء علوم الشريعة الاسلامية للدكتور صبحي محیصاني ص۸١۲۰‏ : وقد جاء في نفس هذه الصحيفة : « فملكة الانكليز نقسها عنهما تزوجت الها الكاهن : هل تطيعين زوجك ؟ فأجابت نعم + وذلك قبل أن بكللها بالزواج الديني » ٠‏

۰ تيسرر الوصول ج٤ ص؟ه‎ )٤( ٠ ه٣ص‎ ٤ج تيسير الوصول‎ )۵(

- وبخلص لا من جع ما تقدم أن الشريعة الاسلامة > أيقت م عادات عرب الجاعلة ما كان صالحا منها ومتفقا مع مبادئها وأهدافها ء وألنت ٠ا‏ كان فاسدا ينها ولا فق مع لها ومادثها > قأعطت لالح ته من الابقاء ء كبا أعطت للفاسد حقه من الالغاء ٠‏

4

اهو 0 ا

الحالة القانو نية عند العرب

تمهید :

٠‏ _ فلا في مقدمة الكناب ان القانون ضروري للمجتمع ء كما ان الجتمع ضروري للااسان » ولهذا لم يخل مجتمع من فواعد انوه على نحو ما تنظم علاقات الافراد فيما ينهم » وقد تكون هذه القواعد عارة عن عادات وأعراف وتقالند سير أمور الئاس بمقتضاها ويتحاكمون الها عند الخصام والنزراع ٠‏ وهذا ما كان عند المرب في الجاهلة » فما كانت عندهم حكومة أو سلطة تنولى التشريع > وانما كانت عندهم عادات وأعراف وتقاليد تكوّن ما يمكن تسميته بالقانون الجاهلي ٠‏ كما لم تكن عند العرب سلطة فضائة يترافعون الها في منازعانهم ء واما كانوا يرجعون الى شىخ القبلة أو الى الكهان(“ وما کان واحد من هؤلاء يقضي بقانون مکوب وانما بقضي بما يعرفه من عادات القوم واعرافهم الذين يعش فما بينهم ء كما أن المتخاصمين ما كانوا ملزمين بالرجوع الى من ذكرها وانما يرجمون الهم بتراضيهم > واذا ما أصدروا حكما نقد لا يطعه المحكوم عله ولاشيء عليه سوی ما قد تعرش له من تقة قياته أو خضب سن بهسه تفية هذا الح فحكم حؤلاء الحكمين يعمد في تفيذه على ما تم تمتع به اللحكم من سلطة أدبسة وعلى مدى احترام المحكوم علبه ل ء

وقد تعرضت الشريعة الاسلامية للقائون الجاهلي المبني على عاداتهم وأعرافهم > فأقرت بعض هذه العادات وعدلت بمضا منها كما ألفت العض

(1) الاسرة في الشرع الاسلامي للدكتور عمر فروح ص۷٠‏ (۲) فجر الاسلام ج۱ ص٤۲۷۷-۲۷‏ ۰

Yo

الآخر ٠‏ ونذكر فما يلي بض ما كان عند العرب من اوضاع فانوية وما أبقته الشريعة الاسلامة منها وما أنكرته أو عدلته ٠‏

ولا - في قانون الاسرة آولا . النكاح و عض ها تعلق به :

- عرف عرب الجاهلية أنواعا من النكاح » منها نكاح الناس اليوم يخطب الرجل الى الرجل ولته أو بتته فيصدقها ثم ينكحها ٠ ٠»‏ ويد أفر الاسلام هذا النوع من النكاح ووضح له حدودا وآصولا ء وناك أنكحة فاسدة أنكرتها الشريمة الاسلامة ولم تقر العرب علبها ومن هذه الانكحة القاسدة :

۷ ۔ نکاح الشغار : وهو ان یزوج الرجل ابنته آو من تحت ولایته لآخر على أن يزوجه هذا الاخير بنته أو من تحت ولايته ولس بينهما صداق"“ » أي لا يدقع أحدهما مهرا للآخر » بل تعتبر كل من الزوجتين مهرا للاخرى + وقد تهى الاسلام عن هذا النوع من النكاح »> فقد جاء في الحديث الشريف : « نهى رسول الله (ص) عن الشغار » وفي حديث أخر « لا شغار في الاسلام ° ٠.‏

۸ _ نكاح القت : هو زواج الابن امرأة أيه بعد وفاته ان لم تكن أمه » وقد كان هذا من عادة الجاهللة » فاذا ما توق الرجل عن زوجة وکان له ابن من غيرها فلهذا الابن آن يتزوجها بلا مهر ودون توف على رضاھا کا کان له أن يزوجها من يشاء ويأخذ مهرها » أو يمتتع من تزویجها حتى تموت فيرثها ٠‏ وكان هذا النكاح شاعا معروفا عند عرب

(1) من حديث أخرجه البخاري » أنظر نيل الإاوطار للشوكاني Ua‏ ص۸٥۱‏ ۰

(۲) سبل السلام للصنعاني ج۲ ص١١١ ٠‏

. ۱ ٤۰ نيل الارطار ج0 ص‎ (T)

۳٦

الجاهلىة “ ء فاذا لم يرغب الان فها اتقل حقه الى أخوته او الى ساتر العصات الاقرب فالاقرب"“ »> وقد أبطل الاسلام هذا النكاح المت وما تعلق به » فقد جاء في القرآن الكريم د ولا تنکحوا ما نکح اباژكم هن النساء الا ما قد سلف انه كان فاحشة ومقتا وساء سسلا ء؟ « يا آيا الذين. آمنوا لا يحل لكم ان ترثوا النساء كرعا ولا تعضلوهن لتذهوا بعض ما آتتموهن O‏ ۰

%4 الجمم بين الاأحتان › وتعدد الزوجات : وكان من عاداتهم ان يتزوجوا الأختان فنهاهم الاسلام عن ذلك ء جاء في القران في ساق تعداد المحرمات « وان تجمعوا بين الاختين » ٠‏ كماان تعدد الزوجات بلا حد كان مألوفا عندهم > جاء في الحديث الشريف ان غلان بن سلمة الثقفي اسلم وله عشر سوة ترو حهن ف الحاهلة فاسلىن حك 4 فأعره ابي (ص) ان يعخار اربعا منهن ويفارق الباات“ ء وقد أفرت الشريعة الاسلامة مدا التعدد واجازته الى حد أربع زوجات وجعلت هذا التعدد مباحا عند الحاجة وأمن الجور في المعاملة > والا فواحدة اذا خاف امزوج من عدم القدرة على . العدل والقيام بحقوق الزوجية > قال تعالى : د فانكحوا ما طاب لكم من السباء مثنى وثلاث ورباع فان خفتم الا تمدلوا فواحدة أو ما ملكت ايمانكم ذلك أدنى ان لا تعولوا » وقد فصر الشافعي « أن لا تعولوا » آي ثلا يكثر عالكم فلا 7 2 ستطعون رعایته () ۰

٠‏ - المحرمات من النساء في النكاح : كان عند المرب #حريم الآمهات

)1( الحصاص 1a‏ ص۱۰1 ؛ ۲٣۲‏ ؛ الفسير المتار ج ص٤1٤‏ ˆ

٠ ه٤ص‎ ١ الاوضاع التشريعية‎ )۲(

(۴) سورة النساء » الأية ٠۲‏ .

٠ سورة النساء > الآبة ص۱۹‎ )٤(

(۵) سیل الاسلام للصتعالي Ed‏ ص١۱۷‏ ء ليل الاوطار للشو كاني or‏ ص۰٦۱‏ 6

(1) سورة النساء > الآية ۳ .

)¥( تاریخ التشريع الاسلامي ومصادره لاستاذنا محمد سلام هدکور ص ۰

۲Y

والبنات والعمات والخالات > فيحرم على الرجل نكاح أمه أو بنته أو عمته أو خالته » كما كان يحرم على المرأة نكاح أحد أصولها أو فروعها أو أخوالها أو أعمامها »كما جطلوا التبني مانعا من الزواج » كالنوة الحققية("'؟ء وقد أفر الاسلام تحريم الامهات ونحوهن وبين من يحرم نکاحھن › کما بطل التبني وما ترتب عله من اعتباره كماع من موانح الزواج > فال تعالى في ابطال اني « وما جمل أدعاءكم أبناءكم » وقال تعالی في پان المحرمات : د حرمت علیکم آمهاتکم وینانکم وأخواتكم وعماتکم وخالانکم وتات الاخ وبنات الاخت وأمهاتكم اللاي أرضعنكم وأخواتکم من الرضاعة وآمهات سانكم ودبايکم اللي في حچورکم من سانكم اللاي دخلنم بهن فان لم تکونوا دخلتم بهن فلا جتاح علیکم وحلائل آبناتکم الذين من أصلايكم وأن تجمعوا بين الأسختين الأ ما قد سلف ٠ ). ٠٠١‏ ١‏ ۔ الهسر :

كان الرجل في الجاهلة اذا زوج موليته أخذ مهرها » فنهاهم الاسلام عن ذلك » قال تعالى : « وآتوا النساء صدقاتهن حلة » وقد فر اللعض هذه الية بأنها خطاب لاولياء المرآة بأن لا يحيسوا عنها الممر اذا قبضوء » لان الممر من حق المرأة ولا حق للولي فيه > كما تضمنت هذه الآية » على ما قال العض » أن على الزوج أن يطيها المهر بطبة من تفسه وهذه بض ماني كلمة نحلة ° ٠‏ كا أن قول الله : وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تيتفوا بأموالكم محصنين غير مسافحين » يدل على أن الرجل بدفع المهر للمرآة وهو حق لھا على الزوے ٭ ثانبا - فرق النكاح :

- فرق النكاح هي ما نحل به عقد النكاح فينقطع بها ما بين )١(‏ الاوضاع التشريعية ص٣٠‏ . )( سورة النساء » الآية ٣‏ (۴) الجصاص ج۲ ص۷ه . )£( تاريخ التشريع للخضري ص۷۸ . ۸

الزوجين من علافة زوجة"“ ٠‏ ونذكر فما يلي بعض هنه الفرى الي

: الطلااق‎ ٣

الطلاق فيالشريعة الاسلامة حل الرابطةالزوجة بالفاظ مخصوصه” وقد عرف عرب الجاهاة الطلاق ولكن لم يكن له عندهم عدد محدود » فكان للزوج آن يطلق زوجته ثم يراجعها في العدة وهكذا يفعل مرات عديدة » وبهذا الاسلوب من الطلاق كان الرجل يستطع أن يضار زوجته فحعلها كالمعلقة لا يفارفها لتنكح زوجا غيره ولا يقوم بحقها كزوجة له »> بل کان للمطلق أن یملع مطلقته من الزواج حتی بعد القضاء عدتها ٠‏

٤‏ _ وجاءت الشريعة الاسلامة » فأفرت ميدأ الطلاق ولكن لم تجعله بلا حد كما كان عليه الحال في النجاهلية » فجعلت حق الزوج في الطلاف ثلاث تطلقات وبتمامها تنم الفرقة بين الزوجين » قال تمالى : « الطلاق مرتان فامساك بمعروف أو سرح باحسان »““ وقوله تعالى : « فان طلقها فلا نحل له من بعد تنکح زوجا غیره »“ ء فالزوج له ان بطلق زوجته وله آن يراجمها في العدة ان كان الطلاق رجعا وهكذا يفعل في التطلقة الثانه فان طلقها الثالثة وفعت الفرفة بنهما فلا تحل له من يعد هذا الا بعقد جديد بعد أن تنكح زوجا غبره ويفارقها بطلاق أو بموت ٠‏ فهذا التنظليم لاطلا في امشريعة الاسلامية تنظيم بديم ودقق يتسم بالواقعة ويحرص جهد الامكان على بقاء الرابطة الزوجة ويعطي فرصة كافة للزوج المطلق للرجوع عن طلافه اذا كان طلافه جاء بلا روية ولا تدبر ٠‏ فالشريعة الأسلامة تحرص على بقاء الرابطة الزوجة وتكره الطلاق ولكن تسرف به وتقرة كوسيلة

(T

٠ ١ص محاضرات عن فرق الزواج للاستاذ علي الخفيف‎ )١( ۲١ص‎ ٣ج شرح العناية على الهدابة ج۴ ص١۲ » فتح القدير‎ )۲( ۰ £] تقسار المنار ج۲ ص۲‎ )۴( ٠ ۲۲۹ سورة البقرة » الآیة‎ )( ٠ ۲٠۳٠١ سورة البقرة » الآمه‎ )٥( ۲۹

نحم انخلاف بين زوجين لم يعد بالامكان الاستمرار على حياتهما الزوجيهء ذا وق الطلاق جار للمرأة أن تتزوح بعد انقضاء عدتها ولا بحق للزوج ان يمنعها من الزواج وبهذا ألغى الاسلام عادة الجاهلة التي تعطي للمطلق اللحق ف منع مطلقته من الزواج »> فال تعالى : « واذا طلقتم النساء قلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن اذا تراضوا بينهم با لعروف »ء٠‏

6 الخلع : عرف العرب الخلع كوسلة من وساثل حل الرابطه الزوجة » ومعناه أن الزوجة أو أهلها يدفعون الى الزوج مقدارا من الال نظير أن يطاقها الزوح" ٠‏ فالخلع اذن فرقة بين الزوجين برضاهما مقابل مقدار من الال تدفعه الزوجة أو أهلها الى الزوج ء وقد أفر الاسلام الخلم وبان الفقهاء شروطه وما تعلق به" ٠‏

- الايلاء : وهو ثي اللغة الحلف > وفي الاصطلاح الفقهي الحلف الواقع من الزوج أن لا يطاً زوجته ٠‏ وكان الايلاء عندهم طلاقا بقع بعد انتهاء مدة الايلاء وهي عندهم سنة وربما جعلوها سنتين ٠‏ وقد آقر الاسلام الايلاء ولكن وقت له أربة أشهر اذا مضت دون أن يقرب الزوج زوجته > وفعت الفرفة بنهما بتطلبقة بائلة عند بمض الفقهاء > وبتطلقة رجعة عند العض الآخر ^ .

۷ - الظهار : كان الظهار عندهم بمنزلة الطلاق وهو أن قول الزوج لزوجته أنت علي کظهر می٩ ٠‏ وقد أبطل الاسلام اعتار الظهار طلاقا وأوجب فيه الكفارة » فلا بحق للزوج أن يمس زوجته ويقربها الا بعد أن يقوم بهذه الكفارة » قال تعالى في القرآن الكريم : الذين يظاهرون منكم من اسائهم ما هن أمهاتهم ان امهائيم الا اللاي ولدنهم وانهم لبقولون منكرا

٠ ۲٣١ سورة البقرة › الآبة‎ )١(

(۲) فرق الزواج لاستاذتا علي الخفيف ص ٠ ٠۴۲‏

(۴) کتابنا احکام الذميين والمستامنن في دار الاسلام ص ٠۹۰‏ . )£( الحصاص ج ص۷٥‏ نيل الإوطار a‏ ص ۲۵٥۸۲۹۷‏ . (۵) الحصاص a‏ ص۱۷٤‏ ۰

(1) تاریخ التشريع للخضري ص۸۲ ٠‏

e

من القول وزورا وان الله لعقو عفور ء والذين بطاھروں س الهم نم بعودون U‏ فالوا فتحر یر ره من فل ان بنماسا ذلکم بوعتلول به الله بما تعملوں خیر ٭ فمن لم یجد فصبام شهرین متتابعین من صل ان يتماسا فمن لم يستطح فاطعام سان سسکا 4++ 2 ۰

۳۸ - تار الفرفة : من اناز الفرمة العدة ء وهي مدة تتربصها المرآة عثب وفوع سيب من اباب الفرفة » فمتنع على المرأة آن تتزوج بغير اروجها نی تتقصي هده ار ۰ واليحكمة مها لاکد دن بر أءة الرحم شیا من‌اختلاط الااساب * وقد عرف العرب العدة» فقد كان من عاداتهم أنا)رأة اذا فارفت زوجها بطلاق أو بموت لزمتها العدة ء وكانوا يحعلون عدة الوقاة سنة كاملة ٠‏ وقد أفرت الشريعة الاسلامية نظام العدة وبنت مقاديرها بصورة مضوطة بالنسة لمختلف النساء »> فحملتها لانة فروء بالأسة لذوات الحض”“ وللائة أشهر بالنسية للمرأة التي لا تحض لكر سنها أو لصغرها » وأربعة أشهر وعشرة أيام بالنسبة للمتوفى عنها زوجها »> ووضع الحمل بالنسة للحامل > ولا عدة على المرأة قل الدخول بها ء الثا - الوصية والمسراث :

me

الوصية تملك مضاف الى ما بعد الموت“ ٠‏ وقد عرف المرب هسذا التصرف القانو ني 3 وکانوا ىزو الوصة للوارٹ وغبره € ودول اعحد بد مقدارعا ء وقد أفر الاسلام مدا الوصة وجعلها في حدود للك تر كة الموصي وما زاد على الثلك موقوف على اجازة الورثة ء كما أجازها باللسة غير

٠ ٤٣ سورة المحادلة . الآبة‎ )١(

۰ ۲۲۸_۲۲۷ فرف اواج ص‎ )٣(

(۳) الاوضاع التشريعبة ص٦ ٠‏

)٤(‏ للالة روء › أي للات حيض أو تلاثة أطهار على اختلاف نص المفمرين ٠‏

(ه) الدر المختنار ہ٥‏ ص۹۸٥ ٠‏

۳١

الورثة وجملها نافذة > أما بالنسة للوارث فقد جعلها موفوفة على اجازة بقة الورة“ ٠‏

: س الليراث‎ ٠

الارث من أسباب قل الملكة فتلقل الاموال والحقوق المالة من

المورت يعد موته الى ورثته بطريق الخلافة بحكم الشرع بعد ايفاء الحقوق التعلقة بتر كة المت“ ٠‏ وقد عرف العرب الارث كسيب من أسباب الملكة ء وكانوا يتوارون بشين : السب » والسب ء والدين يستحقون اليراث السب أي بالقرابة هم الابناء الكار الذين يقاتلون على الضل ويحملون السسوف ويحوزون النضمة ء وكانوا يعطون الميراث الاكر فالاكر > على ما ذكره الامام الطبري في تفسيره > فان لم يوجد أحد من الابناء كان المستحق أقرب أولياء اتوفى من العصبة كالاخ والمم وتحوهما ٠‏ وما كانوا يورثون اللساء ولا الصغار ذكورا كانوا أو أناثا ء أما التوارث بالسب فتضمن التوارث يسبب التبني والحلف والمعافدة ٠‏ فلما جاء الاسلام تركهم برهة من الدهر على عوالدهم في اليراث ثم سخ الميراث بالتني + قال تعالى : وا جمل أدعيا مم بتاک ٠ ٩‏ « ادعوهم لآيائهم هو أفسط عند اله فان لم تعلموا ابائهم فاخوانكم في الدين ومواليكم »“ ء ثم جل الاسلام في ول الامر التوارث بسبب الهحرة » فالهاجرون من مكة الى المدينة يتوارثون يما ينهم » و كذلك جمل الاسلام الاخوة التي آخى بها رسول اله (ص) بان المهاجرين والانصار سيبا من أسباب الميراث ثم سخ الاسلام الهحرة والمؤاخاة کسبیان من اُسباب الميرات ٠‏ قال تعالى : « وأولوا الارحام بعضهم أولى بض في کناب الله من المؤمنين والمهاجرين >“ فصار اليراث في الشريمة الاسلاسة

“٦۸ص الحصاص ج۱ ص٤١۱ وما بعدها » الاوضاع التشريعية‎ )١( ۰ کتاینا أحكام الذميين والمستاأمتين في دار الاسلام ص۱۷‎ )۲( ٠ £ الآبة‎ ١ سورة الاحزاب‎ )(

(؟) سورة الإحراب » الآية ه .

(9) سورة الاحراب » الآبة ٦‏ .

بسب القرابه على النحو المفصل في كتاب الله وسنة رسوله ء وحسب السهام اني أفرتها الشريمة الاسلابية لهم » وقد دخل في هذا التظليم الائات » والصغار ء فالمرأة ترث والصغير يرث وبهذا ألفي نظام الجاهلة الغالم الذي حرم المرأة والصغار من الميراث * واعتبرت ألشريعة الاسلامة أيضا الروجة سيا من أسباب الارث فالزوجان يتوارثان بسبب الزوجة » وكذلك جعلت الشريعة ولاء العتافة سيا للميراث فالمتق يرث عتقه > أما الارث بالحلف والموالاة فمنسوخح عند جمهور الفقهاء » وثابت عند بعصهم نير ملسو ٠‏ ويلاحظ ان ما جرى علنه عرب الحاهالسة من حرمان النساء مطلقا والصغار من الذكور من الميراث كان فق والنظام الاجتماعي عند » فقد اعتشروا الغارة والفزو من أهم أسباب كسب المال ولا يقوى على ذلك الا الرجال فكان من المقول في نرهم أن بخصوهم باليراث دون اللساء والصغار > وفاتهم ان المدالة والسقول أن يحصل الصغار والنساء شتا من المبراث لحاجتهم الى العون المادي ولان الال قد يكنسب خي سب الذارات والسلب“ » فجاء الاسلام وأرجع الامور الى تصابها وأعطى كل ذى حق حقه » وآزال الحيف والظلم عن النساء والصغار فأشركهم ني الميراث ٠‏ ثانيا - في المعاملات

١‏ - عرف المرب قل الاسلام أنواع المعاملات كالشركة والمضاربة والرحن واليع ونحو ذلك > ونذكر فيما يلي بعض الآثار الدالة على معرفتهم لعض عقود المعاملات ونذكر ما أفر الاسلام منها وما بطل »

١‏ عقد الشركة : كان معروفا عندهم ء يدل على ذلك ما جاء فيالسيرة السوية « وان - أى الرسول محمد (ص) - فيل بعننه شارك السائب بن أبي السب » فلا كان يوم الفتح - أي فتح مكة جاءه فقال عليه السلام : ر

)0 قفسسير الطبري ج۸ ص۲٠‏ الحصاص ج۲ ص۷۲ ۷۷ : 9( التركة والمراث في الاسلام للد کتور محمد یوسف موسی ص٤۲‏ الشريعة الاسلامية (م٠)‏

۳۳

۽ وقد أفر الاسلا د مر حا بأخي وشریکي کان لا یداریء ولا یمادی وود افر الاسام

عقد الشركة ووضح

۳ _ عقد المضاربة : وسمى ايضا بالقراض ماله الى من تحر به على جزء معن من الربعح » وكان هذا العقد معروقا عند ۱ا لمرب وشاثعا عند قریش > فقد کان أعل مكة يقدمون مالهم مضاربة لمن تحر به وکان لقریشس دحاتان تجار يتان کیرتان الاولى الى اليمن ف الشتاء رالاية الى الام ف الصيف ء وقد أحار الرآن الى حا ٠‏ وقد ألم الاسلام عقد المضارية° ء

۴ وعرفوا عقد السلم وأقرهم الاسلام عليه » فقد جاء ف الحديث الشر بف عن ابن عباس » قال : قدم ابي (ص) المدينة وهم يسلفون في اللعار السنة والستن »> فقال : من أسلف فلسلف فى كيل معحلوم ووزن معلوم الى أجل معلوم » والسلم بسع معدوم وقت العقد على أن يسلمه الاح فما بعد في وقت همين

۽ - القرض والربا : وعرفوا عقد القرض ء وكانوا بجرونه بالربا > فکانوا یتداینون الى أجل بزادة مشروطة فكانت الزيادة بدلا من الأاجل > واذا ما حل وقّت الاداء فال الدائن ع للمدين أد أو أرب » فان لم بود ژاد الدائن شيا على الدين وهكذا بتضاعف الدين على المدين > فحرم الاسلام هذا کله ونهاهم عن الربا بجمح آنواع e‏ وال تعالى : « وأحل الله الح حرم ال را ۰ د با أا الي امنوا لا تأكلوا الربا أضعافا مضاعفة واتقوا الله لملكم تفلحون »”"“ ء وقوله تعالى : « يا أيها الذين آمنوا اتقوا

)١(‏ اهتاع الاسماع للمقريزي ص۹۸ ومعئى لا يدارىء » أي لا بخاص ۰

٠ ٠٤٦ص‎ ٣ج الروض النضير شرح مجموع الفقه الکبير‎ )١(

۰ نبل الأو طار للشو کانی ج0 ص۲۲۱‎ (Ty الحصاصس ج ص٤1٤ > تاریخ التشريع الاسلامى للخضرى‎ (A)

الفقهاء ء شروط هذا العقد واثاره * ٠‏ و ماه أن يدم ذوالال

٣۷١ سورة النقرة , الآية‎ )٥( ٠. ١۴۳٠١ةيألا‎ . سورة آل عمران‎ )7(

اله وذروا ما بقي من الربا ان کتتم مؤءنين ٠‏ وان لم تفعلوا فاذنوا بحرب مس اله وروله وان تتم فلكم رؤوس آموالكم ¥ تظلمون ولا تظلمون >“ ۰ وأكد الرسول (ص) تحريم الربا في خطلبة ححه الوداع » فقد جاء ها : ٠٠٠ «‏ آلا ان كل شيء من أمر الجاهلة تحت فدمي موضوع ٠١‏ وريا الجاهلبة موضوع كله وأول ربا أضعه ربا عاس بن عبدالمطلب ٠ ٠»‏ وهكذا أزالت الشريمة الاسلامة عادة الربا وطهرت المجتمع من فاده > لانه لا بتفق وما يحب أن يقوم علبه المجتمع من تعاون وتضامن وترقع عن استغلال حاجة المحتاحين ٠‏

ه - الرهن : وعرفوا عقد الرهن الحبازي » وكان عندهم يجوز أن يتملك المرتهن المرهون اذا حل أجل الدين ولم يدفعه المدين ( الراهن ) ٠‏ ويتم هذا التبلك بالشرط عد الرهن أو ناء على العرف الحاري » وقد نهى الاسلام عن هذا فقد جاء في الحديث « لا يلق الرهن » آي لا يتملكه المرتهن اذا لم يسدد الراهن الدين في معاد“ ء

- البنوع : وعرفوا أنواعا من اليوع » فأقرهم الاسلام على البوع الصحححة القائمة على التراضيء وأبملل مها ما يخالف قاعدنة التراضي او ما فه غرر أو أكل مال الغير بالاطل ٠‏ فمن هذه البوع التي أبطلها الاسلام :

أ - بع المنابذة والملامسة وح الحصاة : وهذه باعات کان اهل الجاهانة يتعاملون بها » فكان أحدهم اذا مس السلعة أو القى الثوب الى صاحبه أو وضع عله حصاة وجب الع » فكان وفوع الملك منعلقا بخير الاإيحاب والقبول » أي بفعل آخر يفعله إحدهما فأبطله الاسلام > فقد جاء في الحديث الشريف أن الي (ص) نهى عن بع الحصاة وعن الملامسة والمناندة في الع ٠‏ وقال اللعض في تفسيي بيع الحصاة هو أن يقول بعك من هذه الاثواب ما وفعت علبه هذه الحصاة ويرمها » أو من هذه الارض e YA TYA aU aI ay OY‏

(۲) امتاع الاسماع للمقريزي ج٠‏ ص۲۲٥‏ - ٠ ٠۲۴‏

(۴) الجصاص ج۱ ص۲۸٥ ٠‏

٠ ٠۲١ص‎ ١ج الجصاص‎ )٤(

Pe

ما اتتهت اليه ي الرعي ٠‏ وبع الملاسة هو أن يقول الرجل للرجل أييمك نوبي بئوبي ولا بتظر أحد منهما الى ثوب الآخر ولكن يلسة لا ٠‏ والمنايدة أن يقول أذ ما معي وذ ما معك فشتري كل واحد منهما من

(1

الآخر ولا يدري كم مع الآخر ۰

ب - بم النجش : وكان مألوفا عندهم > ومعناه > على مافسره الشافمي> أن بضر الرجل السلمة تباع فعطي بها ثمنا وهو لا يريد شراءها للقتدي به السوام فيدفعون بها أكثر مما كانوا يعطون لو لم يسمعوا سومه ٠‏ ويقع النجش بموطأة إلبائم وقد يقع بغير علمه > فنهى البي (ص) عن ذلك > فقد جاء في البحديث : نهى النبي (ص) عن النجش "° ء

ج - بيع المدين : أجاز المرف الجاهلي أن يسع الداثن مدينه استبفاء للدين اذا لم یسدد المدين الدين في معاده »> فجاء الالام و حرم هده المادة لان الدين يعلق بذمة المدين ويستحق الدائن بهذا التملق المطالة ولا سلطان له على المدين باليع وامحو( :

نالتا . القصاص والدیات

۲ - كان القصاص من الجاني «مروفا عند العرب »> ولكنهم ما كانوا يقفون عند حد القصاص من‌الحاني نفسه »> بل پتحاوزون بدلك الى جح أفراد القبلة » فكانت قيلة الحاني » » في لنظرهم » مسسؤولة عن جريمته ٠‏ فجاء الاسلام وحدد المسؤولة وقصرها على الجاني سه » فعلنه يجب القصاص دون غيره فال تعالى : « ولا تزر وازرة وزر أخرى » » وبهذا فر الالام دين » الاول القصاص > والثاني فصره على الجاني وحده > وبين الخكمة من تشريع القصاص > بأن فه حقنا للدماء وردعا للمحرمين ولكم في القصاص حباة يا أولي الالاب لملكم تقون » ٠‏ و كان ولي المجني

(1) نیل الاوطار جه س ٠۵۰ . ۱٤۷‏ .

عله ( القتل ) هو ساحب الحتق في المطالبة بالقصاص ءن الجاني > فآفر الاسلام هذا النظام العربي القديم وأبقاء اذ جمل الولاية في طلب القصاص اولي المقتول”“ ٠‏

وکان نظام الدیات معمولا به عند المرب > ویمتبرونه من جيل آفعالهم فأفرهم الاسلام على هذا النظام وجمل الدية في القتل الخطاً على عافلة الجاني أي على عصبته من رجال قبيلنه ۾ ويدفمونها في ثلاث سنوات واعتير تحمل العصبة ملغ الدية مع القاتل من فصل المواساة والتعاون ٠‏ وجمل الاسلام الدية في القتل الممد أيضا اذا رضي بها أولباء المقنول ويتحملها في هذه الحالة الجاني وحده ٠‏ رابعا - في البينات القسامعة ٠ ٠:‏

مي _ جاء في الحديث الشريف أن النبي (ص) أفر القسامة على ما كات عله في الخاهلة » والقسامة مصدر فسنم والمراد بها الايمان عند الفقهاء > وصورتها » على ما ذكره بعض الفقهاء > أن يوجد قتيل في فرية أو بمخلة ولا يعرف قاتله > وناك شبهة تدعو الى الظن ان قائله من هل تلك القرية او المحلة ء فحق لأولياء المقتول تحليف خمسين رجلا من آهل تلك المحلة خمسان يمنا ما قتلناء ولا علمنا قائله > فان حلفوا لزمتهم اليه وان أبوا الحلف حسوا حتى يحلفوا أو يقرو“ ٠‏ اليمين في الدعاوي :

٤4‏ - وكان من عوائد المرب قل الأسلام > أن يقيم المدعي البنة على صحة دعواء فان لم يتمكن فله أن يحلف المدعى عليه > وقد آفر الالام هذا المداً فقد جاء فيالحديث : «الببنة على من ادعى والمين على من أنكء

() الخضري ص۷٩‏ ۰

(۲) الجصاص ج۲ ص٣۲۲‏ - ۲۲۷ » الخضري ص۸١ ٠‏

(۴) نیل الاوطار Ye‏ س٦‏ ۲۷ ۰ () الاوضاع التشربعیۀ ص۲۹ ٠‏

المصنلالذاف تعريفها وبیان خصائصها

ه٤‏ الشريعة في اللغة المذهب والطريقة الملستقيمة » وشرعه لاء أي مورد اناء الذي يقصد للشرب > وشرع أى نهج وأوضح وبين المسالك > وشرع لهم يشرع شرعا أى سن ء٠‏ وفي الاصطلاح الشرعي : ما شرع الله لساده من الدين > ی من الاحكام المسختلفة © ٭وسمىت هده الاحكام شر بعته لاستقامتها ولشهها يمورد الماء لان بها حاة النفوس والعقول كما آن ف هورد الماء حاة الابدان ۰

والشر بعه والدين والله بمعنی وأحد> وهو ما شر عه اله لماده من احکام » ولكن هده الاحكام سیمی شر عة باعتىار وضعها وبانها واستقامتها 1 وتسمى دنا پاعتار اللخضوع لها وعادة الله بها > وتسمى ملة باعتبار املاها

. ا

أما الاسلام فسمناه الانقياد والاستسلام لله تعالى > ثم مخص استعماله بالدين الذي أرسل الله به به محمدا (ص) » وبهذا المعنى وردت كلسة الاسلام في قوله تعالى : « اليوم أكملت لكم دينكم وأتممت عليكم لعمتي

)1( المختار من صحاح اللغة ص۹٣٦۲‏ »> القسير القرطبي a‏ صس ٠۰‏

(۲) تفسر القرطبي ج١١‏ ص۴١٠‏ » شرح المنار في الاصول ص۲١٠‏ . تاريخ التشريم الاسلامي للاستاذ محمد سلام مد کور ص۱۱ وهوامشها :

› ۲٥۷ص‎ fa تفسير المنار للشيخ محمد رشيد رضنا رحمة اله‎ (f)

وشرح المنار ص۲١‏ ء

۳۸

ورصت لكم الاسلام دیا 2 وفوله نعالی » ومن يس غر الالام دس ان يفل منه وهو في الآخرة من الخاسرين > ٠‏

وعلى هذا » فالشريمة الاسلاية في الاصطلاح الشرعي هي : الاحكام الي شر عها الله لعاده ¢ سواء اکان شرح هده الاحکام بالقران آم لةه الى محمد (س) س فول أو نعل أو فرير" ١ء‏ فالشريعة الاسلامه > اذن » ني الأصطلاح ليست الا هذه الاحكام الموجودة في القران الكريم ء وقي السنة السوية وااني هى دحي من الله الى سه محمد (ص) للها الى الناس ء خصانص الشريعة الاسلامية :

- للشريعة الاسلامة خصائض تسزها من رها > ونحن لا ريد أن تذكرها حصرا ثم تأني علبها تفصلا ء وانما ثريد ان نذكر آهبها مم بيان موجز لها » وأهم هذه الخصائص كونها من عند اله > وان الجزاء ها دننوي وأخروي وانها عامة في المكان والزمان > شاملة لجميح شؤون الحاة + اول - الشريعة هن عند الل :

¥ .مصدر الشريعه الاسلامة هو اله تعالی ٤‏ فهی وحه الى رسوله محمد (ص) باللفظ والمعنى وهو القرآن أو بالعنى دون اللفظ وهو السئة > مصدر هذه الشرام الشر ۾ مدز الشر بعه الاسالاسة زرب الشر e‏ وقد ترتب على هذا الخلاف الحوعري جملة تائ منها :

۸ - أولا : أن مادىء الشريعة وأحكامها خالة من معانى الجور

)١(‏ سور الائدة الآية ٣‏ ء

() سورة آل عمران » الآية ٠ ۸٥‏

)١(‏ تفسير القرطبى ج١٠‏ ص۴١٠‏ » الفقه الاسلامي للدكتور محمد لو سف هور سی ص۷ ٠‏

۳

لوازم ذانه »> بخلاف القوانين الوضعة التي لا تنفك عن هذه المعاني لانها صادرة عن الأأسان » والاسان لا يخلو من معاي الحهل والحور والقص والهوى وما الى ذلك ء وحسسنا أن نذكر هنا مثالا واحدا يدل على صدق

جاءت الشريعة بمبداً المساواة بين الاس بغض النظر عن اختلافهم في اللون أو الحنس أو اللغة”"“ وجعلت أساس التفاضل بيهم العمل المالح ومقدار ما #دمه الفرد من خير » قال تعالى « يا أيه الناس آنا خلقناكم من ذکر وای وجعلناکم شعویا وفائل لتعارفوا ان أكرمكم عند الله آتقاكم ™ وهذا البدأً الاصل جاءت به الشريعة في وقت کات المعصسبة للجنس والقلة هي الاساس ي المجتمع وفي تمايز الناس وتفاضلهم » وقد طبق هذا المد المادل القويم واجتثت جذور المصبة ولم يعد هناك امتباز للون أو الجنس « فلا فضل لعربي على أعجمي الا بالتقوى » كما قال الرسول الكريم (ص)“ ٠‏ وصار الجسع متساوين أمام القانون » حتى أن الرسول (ص) ت ا

)١(‏ ومبداً المساراة يطبق أبضا على المختلفين في العقيدة مع مراعاة جانب العقيدة ٠‏ قالدولة الاسلامية تلزم المسلم بأداء الركاة ولا تلزم غر المسلم « الذمي » بأدائها » وتمتع المسلم من أكل لحم الخنزير والتجارة به ونعتير ذلك جريمة وهي تبيحه للذمي » وتقر الذمي على نكاحه وان كان مخالفا لما يشترطه القانون الاسلامي بينما تمنع ذلك بالنسبة للمسلم وكل ذلك مراعاة لجاني العقيدة وهذا هو التطبيق السليم الدقيق الغعادل ليدأ الميساواة ٠‏ فليس من المساواة حمل الناس على خلاف عقائدعم ولهذا كانت القاعدة في الشربعة بالنسبة للذميين : لهم ما لنا وعليهم ما علينا » وانهم متساوون في الحقوق والواجبات مع المواطنين المسسلمين الا فيما يتصل بالمقيدة أو يقوم عليها كما في الامثال التي ضربناها : أنظر كتابنا أحكام الذميين والمستأمنين في دار الاسلام في باب حقوق الذميين -

(۲) سورة الحجرات ؛ الآية + .

(۳) الحديث رواه البييقي بهذا اللفظطظ ( یا آيها الناس ان ربكم داحد وان اباکم واحد الا لا فضل لعربي على اعجمي ولا لاعجمي على عربيولا لاحمر على أسود ولا لاسود على أحمر الك بالتقوی ) ۰ +{

بت محمد سرةت لقطعت يدها “وقد بلغ تطبيق هذا امدآ من الدفة إلى حد أن النبي (ص) أنكر على من قال لمسلم غير عربي « يأ ابن السوداء » واعشر ذلك من قابا الحاعلة وتغا خر ها پالا ساب والاجناس +

وني القرن العشرين لم تستطع كثير من الدول تحقيق هذا المبد العادل وتطقه بصورة سليمة ففي الولايات المتحدة الامريكية لا تزال الفروق قالمة بين المواطنين على أساس اللون والجنس ٠١‏ فصاحب اللبشرة الببضاء اسمى منزلة وأعلى قدرا من صاحب الشرة السوداء ولا مساواة بين الاين امام القانون ولا في التمتع باللحقوق وان كان الائنان يحملان الجسسة الامريكة ٠‏ والقانون يحمي هذا التمايز ويقره > بل ان بعض الولايات التحدة الامريكة تنص دساتيرها على أحكام غرية لا بيت نها الضمير الاساني ولا يقرها عقل سلم » فمن ذلك النص > على ان النكاح بين شخص بض وآخر زجي يعبر نكاحا باطلا ء والنص على ان كل من يطبع او يشر أو يبوزع ما فه حث للجمهور على افراد المساواة الأجتماعة والزواج بين اض والسود أو تقديم حجج للجمهور أو محرد افتراح في هذا السسل بعر عمله جريمة يعافب علها القانون بغرامة لا تتحاوز خمسمائة دولار أو باليىحن مدة لا تتحاوز سنه أشهر أو بالەقوىتن °7 ٠‏

4 - انا لاحكام الشريمة هة واحترام في نفوس المؤمنين بها حکاما کانوا أو مخكومين لانها صادرة من عند الله ومن ثم فلها صفة الدين ٠‏ وما له هذه الصفة من حقه أن بحترم ويطاع طاعة اختبارية تنعث من النفس وتقوم على الايمان ولا يقسر علها الااسان قرا ء وني هذا كله

)١(‏ هذا جزء من حديث ورد في امرأة هخزومية سرقت فجاء اسامة بن زيد يستشفع لها عند الرسول » فقال عليه الصلاة والسلام : أتشغع فيي حد من حدود الله ؟ ثم قال عليه السلام : انما أملك الذين من قبلكم انهم كانوا اذا سرق فيهم الشريف تر كوه واذا سرق فيهم الضعيف أقاموا عليه الحد وأيم الله لو أن فاطمة بنت محمد سرقت لقطعت يدها : تيس الوصول الى جامع الاصول من حديث الرسول ج ص٤١‏ ء٠‏

(۲) الاستاذ علي شحاته » الرق بيننا وبين أمريكا ص۹٤‏ طبعة ۸ .۰

3

أعظم ضمان لحسن تطبق القانون الأسلامي من الجمبع وعدم الخروج عليه ولو مع القدرة على هدا الخروج ٠‏ أما القوانين الوضعة فانها لا قبل مبان الشريمة في هذه اللاحية أيدا > اذ لس لها متل ساطانها على النفوس ولا مقدار احترام وهسة الناس لها ومن 2 فان النفوس تحراً على مخالفة القانون الوضعى كلما استطاعت الافلات من رقابة القانون وسلطه القضاء ورت ني هذه المخالفة اشباعا لاهواثها وتسحقيقا للصلحتها ٠‏ ولا ريب آن قيمة القانون هدر بصلاحه أولا » وبمقدار احترام الاس له ومدى سلطانه على نقوسهم وطاعتهم لاحكامه ثانا ه ويكفنا هنا أن نضرب مثلا واحدا لتوضبح هذا الى ٠‏

كان العزب في الجاهلية مولمين بشسرب الخمر > معتادين عليها > لا يرون في ذلك بأسا ولا منقصة ء فلما جاء الاسلام أبان لهم آن ائم الخمر أكر من نفعها المتمثل بالربح المادي المتأني من المتاجرة بها »‏ ثم أمرحم ُن

لا يقربوا الصلاة وهم سكارى ثم نزل حكم الله« يا أيها الذين آمنوا انما

الخمر والميسر والانماب والازلام رجس من عمل الشبطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون م

فكان لكلمة « فاجتنبوه » من الهببة والاحترام والتأير في النفوس آن انطلق أولئك المسلمون الى زقاق خبورهم يشقونها بالمدى والسكاكين ويريقون ما فيها ويفتشون ي زوايا بوتهم لعلهم يجدون بقية من خسر فاتهم أن يريقوها ء هذا هو القانون الاسلامي ومدى ما يتمتع به من احترام وسلطان ٠‏

وف القرن العشر ين رادت الولابات التتحدة الامر يكة أن تخلص شعبها من مضار الخمر وت#جرب ما جاء به القانون الاسلامي فشرعت في سلة ٠‏ وفانون تحريم الخمر > والذي حرم على الاس بيع الخمور أو شراءها أو صنعها أو تصديرها أو استيرادها « وقد مهدت الحكومة لهذا القانون بدعاية واسعة عن طريق السسنما والتمشل والاذاعة ونشر الكتب والرسائل

٠ ٩۰ سورة المائدة ج۷ » الأبة‎ )١( ٤۲

وكلها تين مضار الخمر مدعومة بالاحصائات الدققة والحوث العلمسة والطة ٠‏ وقد قدر ما أنفق على هذه الدعايه (ه) ملنونا من الدولارات »> وسودت تسعة الاف ملبون صفحة في بان مضار الخمر والزجر عنهاء وانفق ما قدر مجموعه أربعة ملايين ونصف هن الحشهات لاجل تنشد هذا القانون » ودلت الأحصاشات للفترة الوافعة بين تاريخ شريعه وبين تشرين الاول ۱۹۴۳۳ أنه قل في سسل تنفد هذا القانون مانا سمة وحس نصف ملو نسمة وغرم المخالفون له غرامات تبلغ مليون ونصف اللون من الحنهات زصودرت أموال سسب مخالفته تقدر بأربعماة ملون جنبه ه٠‏ وكان آخر المطاف أن اضطرت الحكومة الامريكة الى الغاء قانون التحريم في أواخر سنة 04۴۳۳ ولم تنفعها تلك الاموال الطاثلة والتضحات الجسيمة لحمل الناس على ترك الخمر الثابت ضررها > لان القانون لم يكن له سلطان على النفوس يحملها. احترامه وطاعته ء ولكن كلمة « فاجتلنوه » التي جاءت بها الشريعة الاسلامة في جويرة العرب وبين آناس اعتادوا شربها دون أن يق ذلك «دعاية واسعة أو تشر كتب ورسائل آلجمت الافواهء عن تذوق الخمر ودفعت أولئك الناس الى اراقة خمورحم بأبديم ٠لا‏ بيد شرطي أو جندي أو رقيب ٠‏ فهل بعد هذا من حاجة الى دلبل على صحة ما فلناء ؟

ثانيا - الجزاء في الشربعة دنيوي وآخروي ٠‏

٠١‏ - من خصائص القانون افترانه بجزاء توفعه الدولة عند الافتضاء على من بخرج على أحكامه؟ ٠‏ وهذا الجراء قد يكون جنائا يتمثل بأذى يصيب جسم الاسان أو يقيد حريه أو يصب ماله بنقص « الغرامة » وقد يكون الجزاء مدنا عن طريق جير المدين على افيد التزامه عبنا أو بمقابل

)١(‏ التشريع الرباني والقانوني الوضعي > للاستاذ آبي الاعلى المودردى » من مقال له منشور في مجلة ( المسلمون ) المجلد الخامس ص۷٥۷‏ وما بعدعا ٠‏

(۲) أصول القانون للسنهوري ص۴٠‏ .

ارف

» اعويش مالي » أو یکو بطلان الاتفاق المخالف للقانون ن وعم ترب , ء نال الااسان + انه Sy‏ ر ل ي أب الأخرة شيت بلي لا تفع من الجزاءات الا ما ينفذ في الدنا ء - والشريعة الاسلامة تقق مع القوانين الوضعة ي أن فواعدها وأحکایا رن بیز وقع على الخاف» ولکها تحاف مسها في آن الجزا: يها آخروي ودنوي » بل أن الاصل في أجزيتها هو الجزاء الأاخروى > ولكن مقتضات المحاة وضرورة استقرار المجتمع وتنطم علافات الافراد على نحو واضح بین مؤثر وضمان حقوتهم کل ذلك دعا الى أن یکون «ع اللجزاء الآخرولي جزاء دنوي ء٠‏ وهذا الجزاء الدنوى ,منه ما يكون جناثا ومنه ما کون مدنا کہا هو الحال ي القوانن الوضعة وان کان بطافه آوسع من نطاق الحزاء في القانون الوضعي نظرا لشمول القانون الاسلامي لجمع ٢‏ - والحزاء الآخروي يترنب على كل مبخالفة لاحكام الشسريعة > سواء ا كانت م اعمال القلوب و من اعمال الحوارح ¢ وساء كانت من مسال المعاملات الالنة أو من مسائل الحنايات وسواء عوقب عللها الانسان في الدنا أو لم يعافب ما لم تقترن مخالفته بتوبة نصوح وتحلل من حق الغير > وهذا ما تشير الله النصوص الكيرة منها ان الله تعالى بعد أن بين أحكام امواريث ونصب كل وارث قال : « تلك حدود الله ومن يطعم اه ورسوله يدخله جنات تجري من تحتها الانهار خالدين فبها وذلك الفوز العظيم * ومن بعص الله ورسوله ویتعد حدوده یدخله ارا خالدا فها وله عذاب مهین )٩ء‏ وف جريمة فطع الطريق »> بقول اقه تعالى : « الما حزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الارض فسادا أن يقتلوا أو يصلوا أو تقطع أيديهم وارجلهم من خلاف أو ينغوا من الارض ذلك لهم خزي في

٠ ١١ و‎ ١۳ الآبة‎ ١ ٤ج سورة النساء‎ )1(

3:

الدنا ولهم في الآخرة عذاب عظم »“ ٠‏ وني الاخلاق يقول الله تعالى « ويل لكل همزة لمرة» .

وفي أكل مال الغير بالناطل يقول الله تعالى « ان الذين يأكلون أموال. التامى ظلما انما يا كلون في بطونهم تارا وسبصلون سعيراء" ٠‏ وقد تراب على هذا أن المسلم ييخضع لاحكام الشريمة خضوعا اختاريا في السر والعلن خوفا من عقاب الله ء وحتى لو استطاع أن يفات من عقاب الدنا > واذا م اقترف جريمة في غفلة من ايمانه طلب افامة العقوبة عله بمحض اختاره فهذا ماعز اعترف أمام الرسول (ص) بجريمة الزنى وطلب افامة الحد الاحترام له واستشعار الحاء من الله وأما بدافع الخوف من العقاب الآجل عملت من سوه تود لو أن بها وبينه آمدا بعدا » « فمن يعمل متقال ذرة خيرا يره ومن يعمل مثقال ذرة شرا يره »"؟ وي هذا وذاك :عظم ضهن لزجر النفوس عن المخالفة وكفها عن العصان ء الا - عموم الشربعة وبقاؤها :

۳ - الشريمة الاسلامة عامة لجمیم الشر في كل مکال وزمان › فال تعالى : « قل يا أيها الناس اني رسول الله النكم معا" ٠‏ « ويا أرساناك الا كافة للناس بشيرا ونذيرا »"“ وهي باقة لا يلحقها سخ ولا تضير لان الناسخ بيجب أن يكون بقوة المنسوخ أو أفوي منه فلا ينسخ الاسلامة خانمة الشرام ومحمد (ص) خانم النبين ء قال تعالى ؛ « ما كان

٠ ٣٣ سورة الأائدة ج . الآية‎ )١(

٠ ١ الآية‎ ١ ۴٠ج سورة الهمزة‎ )۲(

(۳) سورة النساء ج٤‏ » الآية ٠١‏ ()( سورة آل عمران ج۲ ء اة ۲۹ ٠‏

)°( سورة الزلزلزلة ج + AsV,‏ () سورة الاعراف › الأب 10۸A‏ (۷) سورة سیا ج الآية ٣‏ ۰ )-

محمدا أا أحد من رجالکم ولكن رسول الله وخانم النين > فلا يتصور آن يتسخها أو ينيرها شيء *

٤ه‏ - وعموم الشريعة وبقاؤها وعدم قابالتها لانسخ والتديل كل ذلك يستلزم عقلا أن تكون قواعدها وأحكامها على نحو يحقق مصالح اناس في كل عصر ومكان ويفي بحاجاتهم ولا يضبق بها ولا يتخلف عن أي مستوى عال إبلغه المجتمع وهذا كله متوفر في الشريمة الأسلامة لان اه الى وهو العللم اذ جعلها عامة في المكان والزمان وخانمة لجميسح الشرام > »> جمل فواعدها وأحكامها على نحو يجعلها صالحة لكل زمان ومكان » وهذا ما يدل عليه واقع الشريعة ومصادرها وطبيعة مبادثها وأحكامها وما ابتتت عله هذه الاحكام ٠‏ ولابد هنا من بان موجز كل الايجاز لنجلية هذا الى وامات صحة ما تقول بالادلة والراهين ٠‏ ET]‏ البرهان الاول ‏ اتناء الشربعة على جلب المصالج ودرء امفاسد :

الشريغة ما وضعت الا لتحقيق مصالح الماد في العاجل والآجل ودرء امغاسد عنهم“ حتى أن بعض الفقهاء ء قال وفوله حق : « ان الشريعة كلها مصالح » آما:درء مفاسد أو جلب مصالح » .

وهذه الحققة أو هذا الوصف »> أمر ابت للشريعة يدل عله استقراء تصوصها وما ابتتت عليه أحكامها ونذكر بعض ذلك فيما يلي : .

( أولا) قال تعالى في تعليل رسالة محمد (ص) : « وما أرساناك الا رحمة للعالمين »" والرحمة تنضمن رعاية مصالح العباد ودرء المغاسد عنهم ٠‏

( اليا ) تعلبل الاحكام بجلب المصلحة ودرء المفسدة لاعلام المكلقين ان تحقق ce‏ هو مقصود الشارع وان الاحكام ما شرعت الا لهذا الغرض ء فمن ذلك فوله نملی « واک في القماص حاة يا ولي الالبا “(٤‏

() الموافقات للشاطبي ج۲ ص » ٣۷‏ .

٠ص‎ ١ج قواعد الاح للعز بن عبدالسلام‎ )١(

(۴) سورة الانبي ج۷١‏ الآية ٠ ٠١۷‏

(5) سورة البقرة جا » الآية ۸ ” ٦ک‏

وفوله : « نما يريد الشطان أن يوقع بينكم العداوة والبنضًاء في الخر والمسر ويصدم عن ذکر انه ورعن الملاة فهل أتم منتهون 0 وفوله تعالى : « وأعدوا لهم ما | . ستطعتم من فوة ومن رباط الخل ترهبون به عدو اله وعدوکم O,‏ وارهاب العدو مصلحة لانه ينكف عن عدوانه على المسامين اذا رأى نوتهم ء٠‏ ومثل فوله تعالى : د ويسالونك عن المحبض > فل هو اذى فاعتز لوا الساء ي المحححض ولا تفربوهن حى يطهرن CP,‏ *. . اغض للصر واحصن للفرح ٠ +٠١‏

( ثانا ) تشريع الرخص عند وجود مشقة في تطييق الاحكام من ذلك اباحة النطق بكلمة الكفر عند الأكراه علها حفظا لممكحة بقاء النفس > واباحة الحرم عند الضرورة کاکل المته ولحم البخنزير وشرب الخمر “< واباحة الفطر في رمضان للمسافر والمريض ونحو ذلك ء ولا شك آن دف المشقة ضرب من ضروب رعاية المملحة ودرء المفسدة وكذا التدرج ي التشريع ونسخ الاحكام كل ذلك مناه ملاحظة المصلحة كما سأني بانه لما بعد »

( رابما ) وجد بالاستقراء أن مصالح الماد تعلق بأمور ضرورية آو حاجة أو تحسينبة > فالاولى هي النى لا فام لحاة الناس بدونها واذا فانت حل الفساد وعمت الفوضى واختل نظام الحاة »> وهده الضروريات هي : حفظ الدين والنفس والعقل والعرض والال ٠‏ وبعضهم يجمل مع العرض فاتتهم لم يخل نظام الحاة ولكن يصب الاس ضبق وحرج ٠‏

وأما التحسينات فهي التي ترح الى محاسن إلمادات ومکارم الاخلاق

٠ سورة الائدة ج۷ > الآية ا‎ )١(

(۲) سورة الانفال ٠١‏ ء الآية ٠ ٠٠‏

() سورة البقرة ج٣‏ » الآية ٠۲۲‏ . )٤(‏ الباءة مؤنة الزواج وما يقتدر به عليه ٠‏

<¥

واذا فاتت فلا يختل نظام الحباة ولا يصب الناس حرج ولكن تخرج حا عن النهج الاقوم وما تستدعيه الفطر السلية والعادات الكريمة ٠‏

والشريعة جاءعت أحكامها اتحقبتق وحفظ الضروريات والحاجات والتحسشات وبهذا حفتّت مصالحهم ٠‏

فالدین شرع لافامته الصادات » وشرع لحفظه الحهاد وعقوبة المرتد والحجر على المغتي الماجن ء وزجر من يفسد على الاس عقيد هم ٠‏

والنفس شرع لايجادها النكاح وشرع لحقظها القصاص على من بتدي علها وتحريم القاء الفس في التهلكة > »> ولزوم دفع الضرر عنها ه

والعقل شرع لحفظه تحر م الخمر وعقوبه ۾ شار بها ٠‏ واللسسل شرع لابحاده الزواج وشرع لحفظه عقوبة الزنى والقذف وحرمة اجهاض المرأة الحامل الا لشرورة « ولي عقوبة الزنى والقذف حفظ الاعراض أيضا ٠‏ والمال شرع لتحصله أنواع العاملات من بيع وشراء وشركة ونحو ذلك ٠‏ وشرع لحفظه حرمة أكلمال الناس بالاظل أو اتلافه والججر على السقيه وتتحريم الربا» وعقوبة السرقة ٠‏ والحاجبات شرعت لها الرخص عند المشقة> كالفطر للمريض > وف المعاملات شرع السلم ( وهو بيع معدوم ) وكذا الاستصناع دفما لاضق والحرج عن الاس » وان لم تحر هذه العقود على القواعد النامة ء وشرع الطلاق للخلاص من حاة زوجة لم تمد تطاق لوجود ما يدعو للفرفة ٠‏ وفي العقوبات شرعت الدبه ( الضمان المالي ) ي ٠‏ القتل الخطا على أقارب القاتل الذكور مرح جهة الاب ( عافلته ) تتخفيفا

عن المخطىء ء

وف التتحسشات شرعت الطهارة للندن والثوب > وستر العمورة وآخذ الزينة عند كل مسجد والنهي عن بم الااسان على بيع أخبه> والنهي عن قتل الاطفال والنساء في الحروب وتحو ذلك +

فاستقراء نصوص الشريعة يدل على أن الشارع ما فصد بتشريعه الاحكام للناس الا الحفظ ليذه الضروريات والحاجات والتحسسشات »>

4A

وهذه هي مصالحهم ٠‏ واذا تعارضت المغاسد والمصالح رجح أعظمها فان كان الإعظم مفسدة شرع الحكم لدفمها وان كان الاعظم مصلحة شرع الحكم لحلها » فقتل القاتل مفسدة لان فه تفويت حاته ولكنها جازت لان فها تحقق مصلحة أعظم وهي حفظ حاة الناس على العموم ٠‏ وكشف العورة مفسدة ولكن إذا احتاج الأسان الى اجراء عملة جراحة جاز ذلك لا مصلحة حفظ النفس أعظلم من مفسدة كشف العورة » وترك المحتكر دو اعتراض عليه مصلحة له لان في ذلك تحصل الربح له ولكن فيه مفسدة أعتلم وهي الاضرار بالناس فشرع المنع من الاحتكار ٠‏ والدفاع عن الللاد يعرض النفوس الى القتل وهذه مفسدة ولكن ترك الاعداء يدخلون الاد ويستعمرونها مفسدة أعظم فكان في دفعها مصلحة أعثلم من مضسدة تعرض المدافعين للقتل فشرع الجهاد لهذه المصلحة العظمى أو لدرء تلك المفسدة الكرى ء وهكذا تجري أحكام الشريعة على نمط واحد وعلى أساس واحد هو جاب المصالح ودرء المغاسد ٠ ٠‏ ۰ وعلى هذا فكل مصالحة مشروعة تارا أو مفسدة تثلهر فان الفريية تسح ايجاد الحكم لتحقبق لتحقتق تلك المصلحة ودرء هذه المغسدة » لان الشريعة كما يقول الامام ابن القم : « مناه وأساسها على الحكم ومصالح الاد في المعاش والمعاد »> وهي عدل كلها.ورحمة ومصالح كلها وجكمة كلها» فكل مسألة خرجت من العدل الى الحور وعن الرحمة الى ضدها وعن المصلحة الى المغسدة وعن الحكمة الى الث فلست من الشريمة وان أدخلات فها بالتأويل » فالشريعة عدل اله بان عباده ورحمته بین خلقه )(" ۰ فالشيريعة الاسلامية لا يمكن أبد أن تضبق بحاجات الاس وتحقبق مصالحهم لانها جاءت بتحصل المصالح وتكسلها وتعطيل المغاسد وتقلله“ وعن ثم فهي صالحة لكل زمان ومکان ء () اعلام الموقعين لابن القيم م٠‏ ص١ ٠‏ (۲) منهاج السنة النبوية للامام ابن. تيمية ج١‏ ص۷٤۱‏ .. و. ج۲ ص ۲ و ۲ ص۸٥۱‏ : االشريعة الاسلابة (نة) 4

: البرهان اتثاني - مبادىء الشريعة وطبيعة أحكامها‎ - ٠٥

أحكام الشريمة نوعان > الاول جاء على شكل أحكام تفصيلبة > والناني على شكل قواعد ومادىء عامة وكلا النوعين جاء على حو يوافق کل مکان ورمان ویتفق مح عموم الشريعة وبقائها > وهاك الان بايجاز ٠‏

النوع الأول : الاحكام التفصيلية » وهنه اما ان تتعلق بالعقيدة او بالسادات أو بالاخلاق أو بعض المسائل الخاصة بعلاقات الافراد فيما بينهم ٠‏

٦ه‏ - فأحكام المقدة كالايمان بالله واللوم الآخر وتحو ذلك »> لا يتصور مجيء عصر يستغني فه اليشر عنها > لانها - أي هذه الاحكام - تعن حقائق.تابتة »> وشآن هذا النوع من الحقائق الثبات والبقاء ٠‏ ومسائل البادة تتظلم علافة الفرد بربه على شكل مين > وهذا التنظم يحتاجه الأنسان في كل زمان »ء لان هذه العادة من لوازم مخلوفته لخالق عطم اراد ان يكون اتصال مخلوقه به على هذا النحو فضلا عن أن لاشكال هذه العادة فائدة دنوية تظهر في صلاح النفس وما ينتج عن ذلك من صلاح المجتمع > وحسنا أن نذكر ملا على ذلك الصلاة > فقد قال الله عنها : « ان الصلاة تهى عن الفحشاء والمنكر » وانر جار الأسان عن الفحشاء والملكر مصلحة امز الجماعة * وال ز كاه رهي عادة تلم عااقة ال د بربه من جهة الال > وفها مصلحة واضحة للجماعة وكذا الحج اذ فِه اجتماع عام وتعارف وتدارس للاحوال » وهكذا بقة المادات ٠‏

۷ - والاخلاق عنصر أصيل في تقويم شؤون الحباة وصلاح المجتمم ولا يغني عنها أي تقدم في مجال الثقافة والعلوم وآية ذلك ما نجده في العالم في الوفت الحاضر فان الازمة الي يمر بها ازمة اخلافة في اساسها وجوهرها ولس هنا محل تفصل ذلك ء٠‏ وعلله فالشريعة في تأكندها على جاب الاخلاق وفي تشريعها للاحكام الخلقة انما عدفت الى ارساء قواعد المجتمع على أسس فويمة وأقامت صرح الاصلاح ابتداء من النقس ٠١‏ والاخلاق بعد هذا کله معان ثابته يحتاجها الانسان السوي ولا يتصور أن يجيء يوم يقال فه ان الصدق والعدل والوفاء بالمهد وترك الظلم معان فاسدة لا تلق بانسان

ê+

متمدن » اللهم اذا ارتد الشر الى حاة الغاب واتكاس الفطرة ٠‏

ره أما الاحكام التفصيلية الاخرى التعلقة بعض علاقات الافراد يما بنهم فهي أيضا غير قابلة لاتبديل لان تفصيلها بني على آساس ان الحاجة الها تيقى قائىة في كل زمان ولكل جماعة وان غيرها لا سد مسدها ولا يحقق المصلحة ناس ء فمن هذه الاحكام تنظيم الاسرة وكفة الزواج وحق الحضانة والولاية وتحو ذلك من شؤون الاسرة » فالنكاح جاء تتظليمه غاية في الساطة وخالا من الشكابة والطقوس ومن ثم فهو صالح لكل زان ومكان » فكقي فه ايجاب من الرجل أو المرأة وبول من الآخر مع شهود على هذا الاتفاق تمزا له عن السغاح واظهارا شرف هذا المقد › فلن يشترط لصحة النكاح أن يكون على يد شيخص معين أو في مكان مسين آو بكيفة خاصة أو بلفة معيئة أو بتراتل معنة وما الى ذلك » فهذه الكيفة السسطة > لعقد النكاح لا يتصور العقل خيرا منها واصلح منها ء

وتشريع الفرقة بين الزوجين هو الشيء الطيسي المقول اذ لا يصح اجار شعخصين على ابقاء الرابطة الزوجة بالرغم من عام ما يداعو الى افصالهما من قام نفرة أو كراهة أو ظلم ونحو ذلك ١‏ وانما الءعول أن تباح الفرفة بينهما يذهب كل الى حال سبيله ويجرب حظه في شر كذ أحرى ورابطة جديدة ء ولهذا أباحت معطم الدول الغربة الفرقه بين الزوجين بعد ان كان محرما عندها » ولا يقال لم أعطي حت الطلاق للرجل وحرمت منه المرأة » لاا تقول : للمرأة ان تشترط لنفسها حت الطلاق في عقد الزواج > كما لها أن تطلب التفريتى قضاء اذا مها من الزوج ضرر ٠‏

وتنظم المبراث وتحديد أنصة الورثة جاء على شكل ممناز لوحظ قه معختلف الاعتارات كقرب الوارث وحاجته ء وتفثبت الثروة > وهذا التظم للميراث وما بني عله من سس واعتبارات صالح لكل زمان ومان » ول هنا تقصل ذلك ٠‏

وتحريم الربا » وهو حكم يخص العاملات المالة ء حكم تفصيلي غير قابل للتديل ء لان مقاسد الربا ذاتبة لا تنفك علة أبدا > وهو من مظاعر

۵1

الال الجتمم وفساده واستساغته لاظام وفقدان التعاون الاجتماعي فما بان أفراده + وعلاج مثل هدا الحتمم القاسيد کون باصاا حه حدذريا لا بترك

فاده واعوجاجه وآشریح الاحكام إللائية لفساده واعوجاجه ه٠‏

والعقوبات في الشر يعة جاءت مفصلة لعدد محدود من الجرائم وجي عقوبة الردة والزنى والقذف والسرفة وفطع الطريق وشرب الخمر والقصاص وهذه تسمى بحرام الحدود والقصاص ٠‏ أما عقوت الجرالم الاخرى فقد ترك تقديرها لاولي الأمر وهذه مى مى بالعقوبات التعزيريه وبلاحظ في تقديرها مدى جسامة الحريمة وظروفها وحال الحاني ومدى ضرر المجتمع منها » كل ذلك في ظل قوله تعالى : وجزاء سيئة سيئة منلها ٠‏

والعقوبات المقدرة كلها خير وصلاح وعدل ولا مستي عنها آى مجتمع ناض لانها بت على أساس المدالة وزجر المجرم وحفظ مصلحة الجماعة ٠‏

فسقوبة الردة بت على أساسين » الارل اخلال المسلم بالترامة" بأحكام الاسلام c‏ والثاني درء المفسدة عن المجتمعم وان ذلك ان الفرد باسلامه يكون فد التزم أحكام الالام واصوله وعدم الخروج علها آو هدمها فان فل ذلك كان مخلا بالتزامه فناله جزاء هذا الاخلال ٠‏ كما ان في الردة واعلانها مفسدة للحماعة تظهر في شكك الاس في عقائدهم واحداث الاتطراب فما بيهم وزعز عة لان الدولة التي اتخذت الاسلام اساسا لقامها وبقاثها وأهدافها » فكان لابد من عقوبة زاجرة لنع هذه ا مفسدة عن مجنعم یدین بالاسلام وعن دولة جملت أساس حاتها الاسلام ٠‏

وعقوبة الزتى بشت على أساس افسادها للاخلاق » واضرارها البلغة بالفرد والاسرة والمحتمح > کشسوع الامراض واختلاط الأنساب وحراب اليوت والزوف عن الزواج وما الى ذلك » والشريعة من اصولها العنايه بالاخلاق ودع الاضرار عن الناس » ولا شك أن الحتمع الفاضل الذي يحرص على الفضبلة ويعنى بالاخلاق يرحب بهذه العقوبة ولا يضق بها ذرعا ولا يجد فها الا المصلحة والخير وزجر المغسدين الذين يريدوں المبث بأعراض الغير واشاعة الفساد في المجتمع ٠‏ oY‏

وعقوبة السرقة »> وهي قطع اليد > قد يقال أن فها وة ولم تعد ملاثمة لعصرلا » وهذا فول ضعبف لم يقم على النظر العميق والاحاطة پحواب المسألة ء فسن المعلوم أن الشريعة الاسلاممة أوجىت اا اجتماعا لكل فرد »> 2 شا اراب م ای ى ا ق او الاغناء تستوفه الدولة وتسلمة الله ء قان لم يف ذلك أو لم يوجد » فالدولة الاسلامة مسؤولة عن ايجاد المسل للقادر عله فان لم يوجد العمل أو و جحد وکان المحتاج عاحزا فالدولة ملزهة يكفالة المحتاج »> لا فرق بين مسلم وغير مسلم ما دام يحمل الجسة الاسلامة"“ ٠‏ ففي مثل هذا المجتمع القائم على هذا التنظيم » اذا وجد فيه سارق يمد يده الى مال الغير بغر حق > أو يتسلق الجدار في جنح الظلام ويروع الآمنين ويسطو على أموالهم » ثم جاءت الشريمة بايجاب عقاب هذا السارق بقطع يده »> لا يمكن أن يقول منصف انه عقاب فاس * هذه وأحدة ٠‏ والثانه »> ان الفرض من العقوبة الاصلاح والزجر وحفظل استقرار المجتمع وبعث الطمأينة في النفوس » ولا شك أن جعل عقوبة السرقة فطع الد يحقق هذه المعاني على وجه أكمل وأنم من عقوبة السحن > والواقع يؤيدنا » فما ردعت السجون النفوس عن السرقة ولكن عقوبة وطع الد ردعت المجرمين في الماضي وهي قادرة على ردعهم في الوفت الحاضر > وكون الشىء قديما لا يدل على فساده فما كل قديم بفاسد ولا كل جديد بصالح

(ا) وهکدذا فعل سيدا عمر بن الخطاب اذ كفل العاحزين المحتأجيل من أهل الذمة ٠‏ آنظر الخراج لاني يوسف ص٤٤١ ٠‏ وفي كتاب الاموال لابي عبید ص ٤1-٤٥‏ » آن عمر بن عبدالعزيز كثب الى علي بن .آرطاة بالبصرة : ا ا ا ل ا اسر ی ملین بیت امال مايص ل اظ فا il la‏ وال امن ۰

o"

صلاح الشيء یستفاد من ذاته ومدی افعه لا من جدته وفدما ۰ ,

والقصاص ني الشريمة الإسلاسة جعل حقا للمجني عليه أو لاولائه ( في جريمة القتل ) نله أن يطلبوا القصاص من القاتل كما لهم آن يطلبوا الدية ( العويض ال الي ) كما لهم أن يعفوا » وهذا هو التنظيم الكامل الذي

٠لم‏ يففل جانب الطبيمة البشرية وما جبلت عله من حب أخذ الثأر من الجاني

وانزال القصاص العادل به » كما لم يفقل جاب المجتمع ومصلحته ء فالقصاص يردع الجاني عن الجريمة > وقي هذا الردع حاة له وليه « ولكم في !لتصاص حاة يا أولي الاللاب » ويستل النقمة من النفوس ٠‏ ومع هذا كله فان الجاني الذى لم يقتص منه لعفو أولباءالقتبل عنه أو لاخذهمالدية مته لا يعني .أنه نجا من كل عقاب » فللدولة أن توقع عليه عقوبة تعزيرية ا في جنايته من اعتداء على المجتمع « الحق العام »© ٠‏

وعقوبة القذف : ترتب على من يرمي غيره » امرأة أو رجلا بالزنى > والحكبة من وراثها وقاية أعراض الناس من مقالة السوء وما ينتج عن ذلك من عداء وخصام وخراب الوت » فهذه العقوبة تيجد سندها في رعاية الاخلاق ومصلحة الحماعة ء : ونجريمة قطع الطريق كجريمة السرفة من حبث انها اعقداء على أموال الناس > وتمتاز علبها بالفضاعة والممجاهرة بالمدوان والجروج على سلطان الدولة واخافة الطريق ومنع المرور فيه وما الى ذلك » ومن ثم كانت عقوبتها أشد من عقوبة السرقة العادية ه

وعقوبة شرب الخمر > نظر فها الى ان الخمر تفسد المقل وتفقد التمبز وتؤدي الى الاجرام ولنع هذا كله شرعت هذه المقوبة » ا مجع المقوبات اللفصيلبة قامت على مان وأوصاف ثابتة لا تتفي فهي تحقق المصلحة في كل زمان ومكان .

: ولهذا قال الالكية اذا عفى عن القاء‎ )١((

اعطاٹها فانها تحب عله » 0 ي کن تل العمد على الدية آي على ٍ 5 دصر به الامام مائة ود J1 3 “ ET‏ کا

لان فرحون ج س۹۹٣۲‏ س صر ۴

î

۰ ۹ س الذوع الثاني من الاحكام :

وهدا النوع من الاحكام» اء على شکل فواعد ومسادیء عامة لایمکن ان تضستی بحاجات الاس کا لا یمکن ان تخلف عن آی مستوی عال تلغه الحماعة ٠‏ ويكقيا أن نذكر هنا بعض الامثلة تأيدا لا تقول :

ولا - جاءعت الشريمة الأسلامة بيدا الشورى في الحكم » ال تعالی : « وأمرهم شوری بنهم وقوله تعالى « وشاورهم في الامر >“ ومبداً الشسورى أسمى نظام للحكم يمكن أن يصل البه النوع الشري ولا يمكن أن بتخلف عن أي ستوى عال لهه الجماعة في نظام الحكى + وقد جاء هذا الميدأً القويم على نحو من العموم والمرولة بحيث يتسح لكل تنظيم فانوني يوضع لتحقيق هذا المدأً ٠‏

اننا - ميد المساواة > وقد ذكرناه سابقا» وهو مدا عظم » ومن مظاهره المساواة أمام القاتون » مساواة تشمل الجمع من رئيس الدولة حتى سط مواطن في الدولة الاسلاسة ء فلا امتتازات لاحد فالكل سواء آمام القانون > ومن ثم فهذا المدأً صالح لكل زمان ومكان ولا يتخلف عن آي مستوى عال تلغه حماعة ما ه

› مدا العدالة : الشريعة تمر تحقسق العدالة في الارض‎ i والحكم بالعدل حتی م الافر بان والابمدین والاأصدهاء والاأعداء « ان افه‎ بام ر کم أن تؤدوا الامانات الى أهلها واذا حکمتم بن الاس آن نحكموا‎ ابا الذين انوا کونوا فوامان قله شهداء بالقسط ولا‎ ly » «e O بالمدل‎ ولاشك‎ ٠ » يجرمنكم شناآن قوم على ألا تعدلوا اعدلوا هو أقرب للنقوى‎ آذ هذا المد يضمن مصالح الناس في كل زمان ومكان ويتسع لكل تنظم‎

بحقق المدالة ء فمتلا اذا رؤي أن تحقق فة ت العدالة يستلزم جل المحاكم على درحتان أو أن المحكىة تولف من أكثر من قاض واحد » أو تسين هة

٠ ۴۸ سورة الشورى ج٠۲ » الآية‎ )١(

()( سمو رة آل عمر ان ج ¢ الآبة ۵۹ °

)( سنوزة الشساء or‏ 4 الآبة څړه ۰

٠ ۸ سورة المائدة جا . الآبة‎ )٤(

êd

تدقق لاحكام المحاكي » فهذا ونحوه بجوز لاله من مستلزمات تحقق العدالة والحكم بالعدل حسب ظروف معبنة ومكان معين »> والشربعة الاسالامية لا تضق بأي اسلوب حق يحقق أغراضها ويؤدي الى حسن تطسق مادلها ء وي هذا قول الامام ان القم : « فاذا ظهرت امارات العدل واسفر وحهه ٩ ٍ ۰ ۴‏ باي طريق کان فثم شرع الله ودينه م«( »+ رابا فاعدة ( لا ضرر ولا ضرار ) وهي حديث نوي > ومعناها آن الضرد مرفوع بحكم الشريعة أي لا يجوز لاحد ايقاع الضرر بنقسه آو بضره > ؟ ١‏ أن مقابلة الضرد لا يجوز لاله عبث وافساد لا معنى اله ء فمن يبحرق مال التير لا يجوز للغير احراق ماله لان في هذه المقابلة اكثارا للاضرار والقاسد » وانما يرفع هذا الفضرر بايجاب الضمان الالي على اللتسدي ٠‏ ولاشك أن هذه القاعدة العظيمة تبتتي علبها فروع كنيرة > وقد جاءت أحكام في الشريمة الاسلامة التحقيق مدلول هذه القاعدة » من ذلك تغرير حق الشفعة لدفع الضرر عن الشرنك والجار > وتقسد استعمال الحق على وجه لا يلحق ضررا بالآخرين كما في مع الاسان من اقامة مدينه ونحوها في داره اذ کان في ذلك ايذاء للجيران » واجار صاحب الارض بامراد الماء من أرضه اسقاية أرض جاره اذا كان بحاجة الى ذلك.ولم يكن في امرار الماء مضرة عليه > وهذا ما ذهب اله عمر بن الخطاب وغیره من الصحابة وهو أحد القولين عن الامام أحمد بن حنل © ٠‏ وما ذهب الله (1) الطرق الحكمية في السياسة الشرعية لابن القيم ص٤٠‏ . (۲) الطرق الحكمية لابن قيم الجوزية ص٠٤۲‏ . : قال محمد بن الحسن : حدثني مالك عن عمرو بن يحيى المازنى عن اه أن الضمحاك بن خليغة كان له خليج في العريض ( وادي في المدينة ) فار

ااخطاب فدعا عمر بن الخطاب محمد بن مسلمة الانصاري فأمره أن بخلى سج فق محمد : لا ٠‏ فقال عن : لم قمنع أخاك ما ينفعه وهو لك ناف قې به آولا وآخرا وعو لا يضرك ٠‏ فقال محمد : لا وال ٠‏ فقال عمر : اه مرن به ولو على بطنك ء فامره عمر أن يمر به ففعل الضحاك بن خابفة الانصاري الاشهلي : موطاً الامام براوية محمد بن الحسن 3 ص٤۲‏ ۰

o

عمر بن الخطاب ما هو الا تطسق لنظرية حديث عرفت بنظر ية التعسف في استعمال الحق » ومن تطيقاتها أيضا في الفقه الاسلامي الزام آصحاب السلعم على بسع سلعهم بقيمة المثل اذا امتنعوا عن البيع الا بأكثر من هذه القيمة وكان في الناس حاجة الى ما عندهم من بضائعم ومواد“ ٠‏ فاستعمال الحق في الشريعة الاسلامية مقد بعدم الاضرار بالنير ء فلا وجود للحقوق المطلقة في الشريعة الاسلامة فهي مقدة دائما بحدود افه التي تحقق مصلحة الجماعة وتمنع الضرر عنها ٠‏ ٠‏ - البرهان الثالڻ _ مصادر الاحكام :

مصادر الاحكام الشرعة تتصف بالمرونة » فالكاب والسلة وهما المصدران الاصلبان للشريعة »> جاعت أحكامها على نحو ملام لكل زمان كما بنا ٠‏ والاجماع والاجتهاد بأنواعه كالقناس والاستحسان والاستصلاح كلها مصادر مرنة دلت علبها الشريعة وشهدت لها بالاعتار ء وهذه المصادر تنمدا بالاحكام اللازمة لمواجهة الوقائع التي يأت بها نص صريح * وتعبر الاحكام المستفادة من هذه المصادر جزء من الشريعة باعتار أن مصادرها مشهود لها بالحجبة من وبل الشريعةه نفسها ٠‏

ومن جميع ما تقدم يتين لنا صلاحة الشريعة للعموم والقاء ٠‏ دابعا - شمول الشريعة :

١‏ - من المعروف أن الشريعة الاسلامة نظام شامل لجمع شؤون الحاة فهي ترسم للاتسان سسل الايمان ونين له أصول المقيدة وتنظم صله بربه > وتأمره بتز کة نفسه »> وتحکم علاقاته مع غیره » وهکذا لا پخرج من

وعلى ضوء هذا الشمول يمكن تقسيم أحكام الفشريعة الى ثلاث

مجموعات ٭

٠ ۲۲٤ص الطرق الحكمية‎ )١(

oY

الاو لى _ الاحكام التعلقة بالعقيدة کالایمان باله والنوم الآخر وهذه هى الاحكام الاعتقادية ء وسحل دراستها في علم الكلام آو التوحد ٠‏ رالانبة - الاحكام التعلقة بالاخلاق كوجوب الصدق والامانة والوفاء بالعهد وحرمة الكذب والخانة ونقض العهد ء وهذه هي الاحكام الاخلاقة ' محل دراستها في علم الاخلاق أو التصوف ٠‏ الثالكة - الاحكام النعلقة بأقوال وأفعال الانسان في علافاته مع عيره لاحكام العمللة ء وقد سميت فما بعد ( بالفقه ) ومحل دراستها

3 ا

وهده هي ۱ علم الفقه * ١‏ - والاحكام المملية بالنسبة الى ما تعلق به تنقسم الى فسمين : القسم الاول العبادات كالصلاة والصوم »> والمقصود بها تنظيم علايه القرد بربه *٭ القسم الثاني : العادات أى المعاملات » وهى التي يقصد بها سشلم علآوات الافراد فما نهم ٤‏ وهذه تشمل جسم روابط القانون العام والخاص في الاصطلاح الحديث”“ ء٠‏ لان أحكام العادات ( المعاملات ) تتقسم الى أ الاحكام المتعلقه بالاسرة من نکاح وطلاق و لفقة وأنسب وتحو ذاك وهي ما يسنى في الوفت الحاضر بقانون الاسرة أو الاحوال الشخصةء ب - الاحكام المتعلقة بعلاقات الافراد المالة ومعاملاتهم کالبسع والاحارة والرهن والكفالة ونحو ذلك وهي ما يسمى حاليا بقانون المعاملات أو بالقانون )١(‏ ينقسم القانون الى قانون عام وقانون خاص . والضابط الم بين الاثنين وجود الدولة باعتبارها صاحبة السلطان فى العلاقات الشى بطمها القانون وهذا هو القانون العام أو عدم وجودها فيها » وهذا عو القانون الخاص : اصول القانون للدكتور السنهوری ص۸٥۲‏ . وأقسام القانون العام ھی القانون الدولى العام القانون اسه ری والاداری والالى والجتاثي ٠ ٠‏ ۰ وأقسام القانون الخاص هى القانون المدنى بشقيه غائون الإحوال الشخصبة وقانون المعاملات المالية . والقانون التجارى وقانہ ن ال اا

المدنية والنجارية والقانون الدولى الخاص .

eA

مدني“ ٠‏ ومن هذه الاحكام ما تعلق بالشركات والتفلس والامور التجارية الاخرى التي ينظمها في الوفت الحاضر القانون التجاري د .

ج الأحكام التعلقة بالقضاء والدعوى والشهادة والبمين وهي تدخل فيما يسمى البوم بقانون المرافعات ٠‏

ذ - الاحكام المتعطلقة بمعاملة الأجانب غير المسلمين « المستأمنين » في الدولة الاسلامية وتنظم علاقانهم فيما لهم أو مع رعايا الدولة الأسلامه > وهي تدخل فما يسمى اليوم بالقانون الدولي الخاص ٠‏

هى الاحكام المتعلقة بتنظم علافة الدولة الاسلامة بالدول الآخرى في السلم والحرب وهي تدخل يما يسمى الموم بالقانون الدولي الم ٠‏ ۰

و - الاحكام المتعلقة بنطام الحكم وقواعده » وحقوق الأفراد في الدولة وعلافاتهم معها > وهي تدخل فما يسمى الوم بالقانون الدستوري ٠‏

ز ‏ الاحكام التعلقة بموارد الدولة الاسلامية ومصسارفها > وتنظم العلافات الالة بين الافراد والدولة وبين الاغنناء والفقراء »> وهى تدخل لي القانون الالي ٠ ٠‏

ح ‏ الاحكام المتعلقة بتحديد علافة الفرد مع الدولة الاسلامة من جهة الالمال المنهي عنها ( الجراثم ومقدار عقوبة کل جريمة ) + وهذه تدخل نيما يسمى اليوم بالقانون الجنائي » أو قانون المقوبات ء ويلحق بها الأجراءات التي تيم في تحقيق الجرائم وانزال العقاب بالمجرمين وهي ما يسمى اليوم بقانون تحقيق الجنايات ٠‏

۳ - فهذا الشمول الذي جاءت به الشريعة لا نظير له في القوانان الوضعة فهي ل تنظم مسال العقدة ولا الأخلاق ولا العادات ٠‏

وحتى في جانب المادات ( المعاملات ) الذي آناولته القوانين الوضعة بالتنطم جد تنظم الشريعة له جاء على سحو يسزها عن القوالين الوضعة ء

(1) يشمل القانون المدنى . فى الإصلل مسائل الاحوال الشخمة

و لكن معظم هذه المسائل فصلت عن القانون المدنى . فى العراق ومصر » وتر كت للغقه الاسلامى أو لقواني اسنقمت من .الشريعة الاسلامية ٠‏

0۹

فالحاني الاخلاقي مراعى في الشريعة مراعاة تامة > ومن مظا هر ھم المراعاة تحريم الربا والميسر > وتحريم الز نى والعقاب عله ء٭ وازدم الوفاء بالعهود من قبل الدولة الاسلامسة في علاقاتها مع الدول الاخرى ي السلم والحرب > - : س .° (1f ° 5 5 ۰‏ يحل للدولة الاسلامة إن تفتل رعايا تلك الدول الداخلين اليها بأمان “ ٠‏ - والجااب الديي ملاحظ ايشا في المعاملات » بل هو عنصر أصل فها > فهو يكسب الفمل صفة الحل والحرمة بناء على حقيقته الباطنة ونة صاحه وقصده » فالفعل قد يکون صحبحا في ظاهره لاستيفائه شر وط الصحة ولكنه يتر حراما لمخالفة حققته الباطنة ولية وقصد صاحبه لما تآمر الشريعة به .کالذي بقصد بالنکاح تحلل الطلقة ا لمطلقها ء وكالذي يدعى دينا علىآخر ظلما ويثت ذلك أمام القضاء ء والاصل في تعلق الجقوق وثبوت الاثار الشرعة على حقبقة الفعل وكونه حلالا ظاهرا:وباطنا » ولكن كان الناطن أمرا خفا يعحز الااسان عن ادراكه أو يتمذد عليه ذلك › ولاجل استقرار الحقوق وجريان الاحكام على أساس أمود ثابتة ومضبوطة وظاهرة » فقد اعترت الشريعة الظاهر وجعلك صحه فرينة على صحة الباطن وحله » ومناطا لتعلق الحقوق ووت الآثار »> ولكن الشىء قى بعد )١(‏ ومن مظامر الالتزام بالاخلاق عدم جواز تسليم الاجنبي في الدولة الاسلامية الى دولته ولو على سبيل المفاداة بأسير مسلم » لان الاجتبي دخل بامان وعلى الدولة الاسلامية ان تفي بعهدها له فيبقی آمنا لا پمسه سوء فتسليمه بدون رضاه غدر بالامان لا رخصة فيه غلا يجوز : السير الكبير للامام محمد بن الحسن الشيباني وشرحه للامام السرخسى : ج۲ . ص١٠١٠ ٠‏ ومن مظاهر العناية بالاخلاق » ان الاجنبى الداخل الى دار الاسلام بأمان تؤخذ منه ضريبة على أمواله التجارية بمقدار ما تأخذه دولته من المسلم اذا دحل الها بآموال تجارية » ولكن اذا كان المأخوذ من المسلم كل ماله فان الدولة الاسلامية لا تفعل ذلك بالنسبة لرعايا تلك الدولة . ويعلل الفقهاء هذا المسلك بان أخد آموال الاجنبي ظلم ولا متابعة بالظلم واننا لا نشخلو بأخلاقهم وان تخلقوا هم بها ٠‏ بل نهينا عنه كما لو قتلوا الداخل الهم منا بأمان لا نقا شا فلا تة : 38 نامان لا بلهم بالثل فلا نقتل من دخل الينا منهم بأمان : الدر المختار : ج1 » وفتح القدير ج٠‏ ص٤۴٥‏ .

+

ذلك متصفا باللحل والمحرمة بناء على حققته الباطنة لانالحكم الظاهر لايصير الحلال حراما ولا الحرام حلالا وبالتالي لا يحل للمسلم أن يبسح لنفسه فعل الحرام وان أباح له ذلك القضاء يناء على ظاهر الفعل ء ويدل على ما قاناه فول الشي عليه السلام « انما أا بشر وانكم تختصمون الي ولمل بعضكم آن يكون لحن بحجته من بعض فأفضي له على نحو ما سمح منه > فمن فضيت له بشيء من حق أخه فلا يأخذ منه شتا فانما أفطع له قطعة من النار »ء ولهذا اذا ظهر اللاطن ظهورا كافا وتكشفت حققته فالسرة به لا بالظاهر سواء كان هذا الظهور بدلالة الحال أو رشرط في العقد » فيوع الآجال التي يتوصل بها الى الربا كمن يسع لآخر سلعة بآلف نسيثة ثم يشتريها منه سالا بتسعمالة قدا » تعتبر باطلة عند أكثر الفقهاء لان حققة المعاملة ربا أخذت شكل البح > وقد دلت القرينة على هذه الحقيقة فلا عبرة بظاهر البيع ء وكذا تكاح المحلل الذي تدل علبه قراثن الحال نكاح فاسد عند كتير من الفقهاء > ويعتبر فاسدا عند جمهودهم بالشرط فيه“ ٠‏ وساتي تفصيل ذلك علد الكلام عن نظرية العقد ان شاء الله ولا شك أن مراعاة الجانب الديني في المعاملات وما ترتب عله من وصف الفعل بالحل والحرمة ياء على حققته وباطنه »> يجمل المسلم لا يقدم على تصرف الا اذا کان لالا » وان کان القضاء يسح له ذلك بناء على اهر التصرف » كما يجعله لا يتمسك ولا یطالب بشيء لا حق له فه وان کان يکنه ابات ذلك امام القضاء + ولا ريب ان هذا كله يدعو ا ى‌الاطمثنان ثي المماملات » فهناك رقابة دينة على الاسان في علاقاته مع الغبر زيادة على الرقابة القضائة على هذه العلاقات » وفي هذا أعظلم ضمان لحسن تنظم علاقات الافراد وعدم ضياع الحقوق علىاصحابهاء

٠ ۲٠۲ص‎ ٦ج كتاب الام للامام الشافعي‎ )١(

(۲) المغني لابن قدامة ج٤‏ ص٣٥‏ » 0٤‏ ء » ١ ۷١‏ وبداية المجتهد

لاہن رشد جا ص۷١١‏ - ١۱١‏ » واقامة الدليل على ابطال التحليل للامام ابن تیمیه ص٤‏ 1 ۲ ۲٤‏ » ۳۹ واعلام الموقعی : ج٠‏ ص٤۸‏ وما بعدها ٠‏

1

التتّنلالشالث

تعربف الفقه الاسلامي وببان خصائصهة

ه٠‏ - الفقه في اللغة » العلم بالشسىء والفهم له » كما يعني ادراك غرض انكلم من کلامه ٤‏ ومنه قوله تعالى : « فما لهؤلاء القوم لا يکادون يفقهون حدیا ٩۲‏ ء۰ وقوله تعالى على لسان ننه شعيب : قالوا ياشعيب ما نفقه کتیرا مما تقول ٩»‏ ۰

١‏ - ثم أطلق لفظ د الفقه » في الاصطلاح الشسرعي على جع الاحكام الدينة التي جاءت بها الشريمة الاسلامية سواء أكانت هذه الاحكام متعلقة بأمور العقدة أو بالاخلاق أو بالعادات أو بالمعاملات ء وبهذا المحنى الاصطلاحي لكلمة الفقه » جاء تعريف الامام أبي حليفة للفقه الاسلامي بقوله : « هو معرفة التغس ما لها وما علها » فشبل هذا التعريف الأحكام الاعتقادية كوجوب الأيمان باله تعالى » والاحكام الوجدائية « الأخلافة » كوجوب الصدق > والاحكام العملة المتعلقة بالسادات والمعاملات كوجوب الصام واباحة الس ۰ ٍ

۷ - ثم طرأً تير على مفهوم « الفقه » في الاصطلاح » فصار بطلق على « العلم بالاحكام الشرعة الثابتة لافعال المكلفين خاصة كالوجوب والحظر . أي الحرمة - والاباحة والندب والكراهة وکون المقد صحسحا آو فاسدا

(1) سورة النساء . لآبة ۷۸ ٠‏ () سورة هود الآیة ٩۱‏ + )( النرضيع في أصول الفقه ج٠‏ ص١۱۰‏ ۱۱ ۰

۹Y

أو باطلا » وكون العادة قضاء أو أداء وأمتاله »"“ ٠‏ واشترطوا أن يكون العم بهذه الاحكام عن طريق النظر والاجتهاد في الادلة الشرعة > ولهذا قال بعض العلماء في تعريف الفقه بأنه « العلم بالاحكام الشرعة العملبة من أدلتها التفصبلمة بالاستدلال »"“ »> كما أطلقوا كلمة الفقه على هذه الاحكام نضها ٠‏ وهذا التعريف هو التعريف المختار »> والمراد بالاحكام الشرعة الاحكام اللسوبة الى الشريعة الاسلامسة أي المأخوذة متها رأا أو بالواسطة ٠‏ والمقصود ب « العملية » أي الأحكام الشرعة الخعلقة بما يصدر عن المكلف من عادات ومعاملات ء والمقصود بالمكلف الاسان البالغ العاتل ء والادلة القصلة هي الادلة الجزثة الي يتعلق كل دلبل علها بمسالة معنة وب على حكم خاص بها ملل قوله تعالى : « ولا تقربوا الزنا انه كان فاحشة وساء سبلا » فهذا دليل تفصبلي أي دلل جزئي يتعلق بسألة معينة وهي الزنا ويدل على حكم خاص بها > وهذا الحكلم هو حرمة الزنا »

وبهذا الى الأصطلاحي الحديد لكلمة الفقه خرجت من مفهومه الاحكام الاعتقادية والاخلاقة وصار مدلوله قاصرا على الاحكام العملة أي على العبادات والمعاملات كما فلا » وخرج أيضا من مفهوم الفقه »> حسب التعرىف المعخار » الاحكام التي لا تؤخذ بالاستدلال أي بطريق النظر في الادلة التفصيلية واللحث والاجتهاد + فعلم المقلدين بالاحكام لا يسمى فقها لاه غير مكسب عن طريق النظر والاستدلال »> كما لا يمى صاحها

والاحكام الشرعة العملة التي شت لافمال المكلفين » أي شلق بأفعالهم التي هي من المبادات والمعاملات ء هي :

أ - الوجوب : ومعنى هذا أن الفه لىالذي تعلق به هذا الحكم يلزم المكلف القام به على وجه الالزام »> ويسى هذا الفعل بالؤاجب ٠‏ فالواجب

٠ المستصفى للغزالي ج١ ص٤ ه‎ )١(

(۲) التلوبع شرح التوضیح ج۱ ص۳۱۲٠ ١‏ مباحث الحكم عند الاصولین للاستاذ محمد سلام مدكور ص۲١ ٠‏

ارلا

هو ما طلب الشارع من المكلف فعله على وجه الحتم والالزام كالملار والوفاء بالعقود ٤ ٠‏

ب - الحرمة : ومعنى هذا الحكم أن الفعل الذي تعلق به يلزم ا ماف تر که على وچه الحتم والالزام »> ويسبى هذا الفعل المطلوب تر که الزاما باللحرم ٠‏ فالمحرم » اذن » هو ما طلب الشارع تر كه على وجه الالزام الزن والسرقة ٠‏

ج - الندب : أي طلب الشاراع القبام بالفعل على وجه التفضيل والترجح لا الالزام »> وشمى الفعل الذي تعلق به هذا الحكم بالمندوب > فالمندوب ماءطلب الشارع فعله على وجه التفضل لا الالزام » مثل كتبة الدين حفظا لحقوق الدائن ٠‏

د - الكراهة : طلب الشارع ترك الفمل على وجه الترجيح لا الالزام» ويسمى الفعل الذي تعلق به هذا الحكم بالمكروه ٠‏ فالكروه ما طلب الشارغ تر كه عا ى وجه الترجيح لا الالزام > مثل ايقاع الطلاق بلا مبرر كاف .

ه ‏ الاباحة : ويي هذا الحكم تخر المكلف بين القام بالفعل الذي تعلتق به هذا الحكم وبين تركه ٠‏ والفعل المخیں بين تركه والقبام به يسمی بالباح مشل الأكل والشرب والقام والعقود ومساشرة سائر التصرفات الشرعةه

و - الصحة :.حكم شرعي يتعلق بالافعال التي يقوم بها امكف على الوجه الذى قررته الشريعة الاسلاسة ويسمى الفعل في هذه الحالة بالصحح + والصحح تترتب عله آثاره الشرعية سواء أكان من العمادات أو العقود والتصرفات ء ٠‏

ذ - البطلان : حكم شرعي يلحت أفمال الكلفين اذا جاؤا بها على ع الوجه المشروع › ویسمی الفقمل في هذه الحالة بالباطل * والباطل لا تترتب علبه الأثار الشرعبة التي تترتب على الصحح .

۸ - ثم طرأً تحول في اطلاق كلمة « الفقه » فصار هذا الاسم في عرف الفقهاء يطلق على جميع الاحكام الشرعبة المملبة الثابتة لافعال المكلفان 4

سواء أكانت تلك الاحكام معروفة من الدين بالضرورة ولا تحتاج الى نظر واجتهاد كوجوب الصلاة وحرمة الزن ء أم كانت تلك الاحكام مستفادة عن طريق النظر والاجتهاد في الادلة > أم كانت تلك الاحكام مسفادة عن طريق التقليد للفقهاء ٠‏ فالاحكام الشرعة التي تكنسب من جميع هذه الطرق أصبحت تسمى فقها والمارف بها يسمى فقيها سواء اكسها عن طريق النظر والاجتهاد أو عن طريق التقلد“ ٠‏ ٩‏ - علاقة الفقه بالشربعة :

فلا ان الشريعة الاسلاسة تشتمل على جع الاحكام الشرعبة المتعلقة بالعقدة أو الأخلاق أو العادات أو المعاملات ٠‏ أما الفقه فلا يعنى الا بالاحكام العملبة أي أحكام المادات والمعاملات »ء وعلى هذا فالفقه لا يشتمل الا على الاحكام الممللة ومن ثم فالشريعة اعم وأكثر شمرلا لانها شتمل على جع الاحكام ه

والفقه ء وهو معرفة 'الاحكام الشرعة العملة » يعتمد على لصوس الشريمة أي على القرآن والسنة الشوية ء كما يتمد على المصادر التي شهدت لها الشريمة بالصحة والاعتار كمصدر الاجماع والقاس ء فلولا آن الشريعة شهدت لهذه المصادر بالححة والاعتار لا أمكن الفقه أن ستمد منها الاحكام الشرعبة »

والشريعة الاسلامة » وهي الاأحكام المنزلة من الله تعالى على سه محمد

(ص) في القران أو السنة النبوية » تقوم على الوحي الآلهي » فهي تشريم آلهي » لا محال فه لرأي الاسان » وتحزم مخالفته ٠‏ أما الفقه الاسلاني فلس كله كذلك »> وبان هذا أن الاحكام الققهة نوعان :

النوع الاول : ما يضعف فه جانب الرأي والاجتهاد أو ينعدم كمعرفة الاحكام المعروفة من الدين بالضرورة والتي لا يجهلها أحد كوجوب الصلاة

)1( مذكرات فى تاريخ الفقه للاستاذ الشيخ محمد فرج الستهورى

ص٤‏ 4 الشريعة الاسلامية (مه)

ه۵“

ا اجتهاد الور ا :» ت علیکم آمهاتکم ۰ » وهده ا ا الاسلامة > أي تعتبر تقريما الها الاحكام الفقهة تبر جرء من اسر - : ا ومن م لا جوز عخالقته ۰ .

النوع الثاني : من الاحكام الققهبة »> حو ما يغلب عليه جاب الراي والآجتهاد + وهذا النوع من الاحکام لا يعبر جزء من شر يعة الاسلامية يسناها الاصطلاحي » آي لا يتير من فيل التشريع الالهي الذي لا عجو مخالفته » يل تسوخ حذه المخالفة ما امت مستندة الى .دلبل افوى من دل الرأي الفقهي.المتر وك أو مستندة الى اجتهاد أفرب الى روح النصوص > لان المخالفة المحردة عن ذلك تبر من فل اناع الھوی > والھوی لا يحوز آن یکون ستندا سکام ٠‏ وهذا النوع من الاحكام أكثر من النوع الأول لكنرة الوفائع وتجددها ء ومع هذا فان الققه الأسلامي بمجموعه ينق . مصبوغا بالصغة الدينة لانه فام على الشريعة الاسلاعنة" وميادثها وقواعدها . وداخل ئي اطاقها العام ودار في فلكها » ولهنا ان إراء الققهاء الأجتهادية تعتسر سائة ومسحل مدير واحترام المسلمين ء ۰ ۰ خصائص الفقه الاسلامي 2

الفقه الالامي عام على أساس الشريعة الاسلامة »> ومن ثم فله صبغة ديتة تدعو الى احترامه وعدم مخالفته ء والحزاء فه دلوي واخروي > كما فللا في خصائص الشريعة الاسلامة ء لان هذا الحزاء وصف ابت للاحكام الشرعة ء وله صفة الشمول ولكن على نحو فل مما للشريمة > وأکثر مما للقوانين الوضعة › هو ينظم المعاملات والعبادات ومن هتا کان نظاما للدين والدنا » وجاتب الاخلاق مراعى حه تمام الرعاية ٠‏ والجاب الديني عنصر صل ثي جميع تنظيماته المدنة > وعلى أساسه يكسب القعل عن العبادات أو الماملات وصف الحل أو الحرعة على النجو الذى باه في كلامتا عن الشريمة و خصائصها ء

۷١‏ ويمتاز الفقه الأسلامي بمرواته وقابليته لللقاء بسب وفاله بحاجات الناس ومصالحهم المشروعة ٠‏ وهذه الخصبصة ء بالحققه » دلل على صلاحة الشريمة الاسلامة للعموم والقاء »> لان الفقه الاسلامي » لبس الا وجها من وجوه الفهم والتفسير والبان لنصوص الشريمة وآحكامها » وتطقا لمادثها ووواعدها على جريثات الوفام والاحداث حسب الازمنة والامكنة ومصالح الناس ٠‏

ومصادر الفقه » وهي التي صرحت بها الشريمة الاسلامة ء أو دلت علبها أو أومأت الها » من المرونة والسعة بث تمدنا بجع الاحكام اللازمة لمواجهة مقتضات الحاة المتحددة > وبهذا يكون الققه حا ناما مح ركا ران كانت أصوله وقواعده ومبادؤه ابتة لا تتفي ولا تتدل ٠‏ فالمصالح المرسلة > مثلا مصدر خصب من مصادر الفقه » يسعقا بالاحكام المعحققة للمصالح التي لم تأت الشريعة الاسلامبة بنص صريح اتحصياها ولم يقم دليل على الغائها » مثل جمع القرآن في زمن بي بكر لما رأى المصلحة في ذلك › وذهاب فقهاء الصحاية الى تضمين الصناع وفال في ذلك سدا علي : « لا يصلح الناس الا ذاك »> ومثل رأي عبر > وتبعه الصحابة فه ء ان الحماعة تقتل بالواحد » واتخاذه السحن > وتدويله الدواوين » وآأخذه شطرا من أموال ولاته وردها الى بت المال اذا رى أن ما اكسسوء كان بسبب ولايتهم ومحاباة الناس اهم بسب سلطانه ٠ ٩(‏ وعلى هذا النهج سار الأئمة في ايحاد الاحكام بناء على المصلحة > فالامام مالك أجاز بعة الفضول مع وجود الفاضل » وتولية الحكم للفاضل مع وجود من هو آولى منه لان بطلان ولايته يؤدي الى ساد واضطراب وفوات مصالح كثيرة على اناس ء ومثلها عند المالكة » جواز فرض الضرالب على الاغناء اذا خلا بت امال ووجدت حاجة الى الال" ,

فالصالح المرسلة أصل عقليم ومصدر خصب للفقه الاسلامي »> وعلى

٠ ١١ص الطرق الحكيمة لابن القيم‎ )١( ٤١١٤۰١۰١ استاذ لا بو زهرة › في کتاب مالك ص‎ ()

۹Y

أساسه يكن لولي الامر ( الحكومة ) أن توجد النظم الضرورية للدولة التي قق الخ والمصلحة اناس » وان لم يرد بهذه النظم نص صريح في الشريعة ما دامت لا تخالف ما نطق به الشرع ء لان السياسة المادلة وتحقيق المدل والمصلحة يعتتر من الشريمة لا خارجا علهاا© ومن أمثلة ذلك فرض المي اذا أمتتع التجار عن بيع ما عندهم الا بأكثر من قيمة الل وکان في التاس حاجة إلى ماعندهم > ومنه أيضا حمل أرباب الصناعات والحرف على العمل بأجرة المثل اذا امتنعوا عن العمل وكان في الناس حاجة لصناعاتهم وأعمال "° ء

- والعرف > وهو ما اعتاده الاس وجروا عله في امورهم » أصل فقهي تبتي غلبه الاحكام وبؤثر في بقاتها وتطبقها ‏ فعقد الاستصناع أجيز لجريان التعامل به واعتناد الناس عله »ء وتحقق الحاجة الله ٠‏ ودخول الحمام أجز لجريان العرف بذلك وافرار العلماء له »> مع آنه اجارة مع مجهولمة مدة المكث في الحمام ومقدار الماء المستهلك ء ووقف النقول يجوز اذا جرى به العرف »> وهذا هو ما ذهب اليه صاحب أبي حنبغة الاما محمد بن الحسن الشباني ٠‏ ومنه صحة الشرط الذي جرى به العرف فصح شراء ساعة مع اشتراط تصليحها من فل الائع لمدة معينة » وما يشير قادحا في العدالة مخلا بالمروءة ينظر فه الى العرف ٠‏ وما يتر عا ويرد فه الميع ينظر فيه الى العرف أيضا حتى اذا تغير العرف بحيث لم يعد ما كان عا معتبرا من العيوب فان ايع لا يرد به“ ء ومن ملاحظة جاب المرف جاعت القواعد الفقهية ( المعروف عرفا كالشروط شرطا) والمعروف بان التجار كالشسروط فيما ينهم ٠‏ « والعادة محكمة » كما سنسنه فما بعد ٠‏

۴ والاجماع هو الآخر مصدر فقهي واسع يجمل الفقه في حالة ' نمو مستمر وصلاحة دائمة لليقاه > ومعناه اتفاق المجتهدين عبى حك وافة

. ١١ ,. ١۴ الطرق الحكمية ص‎ )١( .. عہ٥‎ ۲۲٣ص امرجم الساد‎ (Y . ٦1ص‎ ٠۴م اعلام الموقعين‎ )۴(

لم يرد نص بشأها كنا سيأني بيانه فما بسد » ولا شك آن المجتهدين بلاحظون المصلحة وعادة الناس في الواقعة التي يريدون استناط الحكم لها والاجماع علها ء

ومن هذا كله > تقول مطمثنين ان الفقه الاسلامي بمصادره ومقومانه واستناده الى الشريمة > يفي كل الوفاء بجمع حاجات الناس والافراد والدولة ٠‏

۹

لصتل التراج

علاقة الشريعة الاسلامية بالشرائع السابقة تمهیسد : [ ٤‏ - سبقت الشريمة الاسلامسية شرائع كثيرة منها المنزلة من عند اله

وهذه هي الشراتع الآلهة أو السماوية » ومنها الموضوعة من قبل البشر وعذه هي الشرالم الوضعة *» وريد أن نين وجه العلافة بين الشريعة الاسلامة وبين هذه الشرائع بنوعبها ء وقد اخترنا القانون الروماني كرععة وضعة عند الكلام“ عن علافة الشريعة بالشرائع الوضعبة لان القانون الروماني هو القانون القديم الذي كان له أكبر الاثر في القوانين اللاحقة عله > ولان الجدل لا يزال موجودا بين المستشرقين وغيرهم عن مدى تأثر الشريمة بالقانون الروماتي ء ولهذا سنقسم هذا الفصل الى مسحتين : ( الأول ) عن علافة الشريعة الاسلامية بالشسرائع السماوية ٠‏ و ( الثاني ) عن علاقة الشريعة بالقانون الروماني ٠‏

RNA ازل‎ علاقة الشريعة الاسلامية بالشرائع السماوية‎ -اشرائع السماوية كثرة » اذ لم تخل أمة قط من رسول أرسله‎

ان الیھا انها تشر یمه وأحکابه > قال تعالى : « وان من أمة الا خلا فها دير ۲ * وجمیع هذه الشرام الألهة فق وتتشابه في أصول الدين وامور العقندة مثّل الأيمان باق ا وافراده بالسادة »> والاخلاص له بالعمل » والايمان بالوم الآخر والاستعداد له بالمتل الصالح » ونمذ الشرك قال تعالی : « وما رسلا من قبلك من سول الا نوحي الله آنه لا اله الا أي

. ٤ سورة فاطر ء الآية‎ )١(

فاعدون ٠»‏ ء وفي آية أخرى : « ولقد بنا في كل أمة رولا آن اعبدوا الله واجتنيوا الطاغوت »"“ ٠‏ وقال تعالى : « شرع لكم من الدين ما وصى به نوا والذي أوحننا اليك وما وصنا به ابراهيم وموسى وعسى آن آقيموا الدين ولا تتفرقوا فه ء٠‏ » ٠‏ فالشراثع السماوية واحدة في مصدرها وفي أصول العقبدة ومقاصد التشريع العامة »> ولكنها تخلف في الاحكام العملة والنفصبلات الجزثة المنظمة لعلاقات الافراد بخالقهم e‏ او بعلاقانهم. فِا نهم » قال تعالى : « لكل جعلنا منكم شرعة ومنهاجاء“ « ثم جعاك على شريعة من الامر فابعها ولا تع أهواء الذين لا يعلمون » وما الشريعة الا الفراثض والحدود والامر والنهي » كما روى الامام ابن جرير الطبري عن قتادة »> أي الاحكام المملة النظمة لشؤون الافراد"“ ء وهذه الاحكام هي التي فد يرد عللها النسخ فنسخ لاحقها سابقها »> وقد قى الحكم نفسه بلا سخ في الشريعة اللاحقة كالقصاص كان في شريعة التوراة وبقي في شريعة اران" ء

- وعلى ضوء ما تقدم ستطع أن نجمل أوجه العلاقة بين الشريعة الاسلامية وغيرها من الشرائع السماوية السابقة بما يأتي

أولا _ وحدة اللصدر : فجمع الشراثع السماوية ومنها الاسلامة مصدرها والحد هو الله تعالى فهو منزلها ومشترع أحكامها ء وما وظيفة الرمل الا القام بتبلىغها الى الناس ء

انيا وحدة الاصول والمقاصد : جميع الشرالع السماوية متشابهة في الدعوة الى أصول العقدة ومتشابهة في مقاصد التشريم العامة كز كة النفس

. ٠٠ سورة الائبياء » الآبة‎ )١(

(۲) سورة النحل > الآبة ۳۹ ٠‏

. ٠۴ سورة الشورى » الآية‎ )١(

- £۸ سورة الائدة > الآبة‎ )٤(

() سورة الحائية ء الآبة ٠ ١۸‏

(7) تفسير المنار > جا ص٤ا٤ ٠‏

)۷( اصول الفقه للاستاد الشيخ محیك انو زعرة ص۲۹۲ ۰

4

الاعبال المالحة > والحرص على هداية الاس الى العراط الستتم ) وتحقق الخر والصلاح لهم في الدنا > والسعادة في الأاخرة

اللا - الشريعة الاسلامة ناسخة لا قلها : الشريعة الاسلامية باعتبارها خانمة الشرائع فهي ناسخة لا سيقها > وهي وحدها دون غيرها واجة الاتباع فل الى : ء وأنزلا اليك الكتاب بالحق مصدةا لما بين يديه من الكتاب ومهيينا عله فاحكم بما أنزل الله ولا تلع أمواععم عما جاءك من الحق لكل جعلنا منكم شرعة ومنهاجا ٤‏ أي أنزلنا الك هذا القران الذي كملا به الدين فاحكم بين أهل الشرائع السابقة ‏ كما تحكم بين المسلمين ‏ بما أنزل الله الك من الاحكام لا بما أنزله الله الى الامم السابقة من أحكام لان الشريمة الاسلامة ناسيخة لشرائعه" ٠‏

رابما . ان الاحكام الموجودة في الشريمة الاسلامة كلها قاثية على الوحي الآلهي الى رسوله محمد (ص) ولست مأخوذة من الشرائع السابقة» لان الرسول (ص) لا يع الا ما يوحى اله من ربه ء فال تعالى :« فل اسا أنع ما يوحى الي من ربي >“ ( ان أتبع الا ما يوحى الي »" » وعلى هذا فان التشابه بين بعض أحكام الشريمة الاسلامبة وبين احكام الشرالم السماوية السابقة يسني أن اق تمالى شرعها في الالام كما شرعها للام السابقة » كما في فريضة الصوم فقد جاء في القران الكريم : « يا أيها الذين آمنوا كنب علكم الصبام كما كنب على الذين من فلكم لعلكم تتقون ٠»‏ » فنحن مخاطون بأحكام الشريعة الاسلامية بنزولها علنا لا بو نها شرعت لمن ف ٠‏

۰ ٤1۱۷ص ج‎ ۱٤٤ ۰ ۳١ تفسرر المنار ج٥ ص‎ )١( ٠ ٤۸ سورة المأائسة ء الآية‎ )۲(

(۴) تفسير المنار » ج ص۲١٤ ٠‏

0: سورة الاإنعام : الآية‎ )٤(

. ٠٠ سورة الانعلم » الآية‎ )٥(

(1) سورة البقرة » الآية ۱۸۳ ٠‏

(۷) تفسير المنار جا ص1١٤_۷١:‏ .

خامسا ‏ ان أحکام الشرام السابقة التي أشار الها القرآن أو السنة دون انكار أو اقرار ولم يقم دلبل على نسخها في حقنا لا تعتبر ريما لنا ولا جزء من الشريعة الاسلاسة > وهذا على رأي جمهور الفقهاء ء وذعب البعض الى أنها تعتبر جزء من شريعتنا ٠‏ والرأي الاول هو الراجح لان الآيات القرآنة تشير الى أن الواجب هو اتباع ما أبزله الله على رسوله محمد (ص) » كما بنت هذه الآيات بأن لكل رسول شريعا خاصا يبلغه الى الناس « لكل جعلا منكم شرعة ومنهاجا » « ثم جعلناك على شريعة من الامر فانعها ولا تیعم أهواء الذين لا يعلمون » وساي زيادة بسط وايضاح لهذه المسألة عند الكلام عن شرع من قبلنا وهل يعتبر من مصادر الفقه الاسلامي آم لا ء

علاقة الشر بعة الاسلامة بالقانون الروماني تمد

۷ - ظهر الاسلام في بلاد العرب » ومنها انطلق العرب > بعد اسلامهم > الى البلاد المجاورة والمعدة تم م فتحها والسبطرة علها بمدة وجزة ٠‏ ومن هذه البلاد المغتوحة الاقاليم التي كانت خاضعة للدولة الرومااية الشرقية كالشام ومصر وغيرها ٠‏ وقد ترتب على هذا الفتح أن حات الشريمة الاسلامية محل القانون الروماني الذي كان مطبقا في تلك الاقام ء ومن أجل هذا أيرت مسألة علاقة الشريمة الاسلامة بالقانون الروماتي ٠‏ فذهب معظم المستشرقين ال ى‌القول تأثر الفسريمة بالقانون الروماني على اختلاف فيما بينهم في مدى هذا الأثر ٠‏ فذحب فريق مهم الى أن الشريعة مستمدة من القانون الروماني > فهو »> عندهم مصدرها » وعلى ساس قواعده أقام فقهاء الشريمة الاسلامية كانها القانوني »> ومن هذا الفريق المستشرف جولد زيهر erطزوGo13‏ وفوù Von Kremer jay‏ وشلدون امرس ومصه دول[مطع8ء ومن أقوال هذا الاخر : ء ان ۷

الشرع المحندي لس الا القانون الروماني الامہراطورية الشرفة معدلا وفق الاحوال السباسة في الممتلكات العرببة » «٠‏ وفوله : « القانون المحمدي لىس سوی انون جستنان في لاس عربي ( ٠‏ وقال فريق اخر من القائلين بنظرية التأثر ان الشريعة الاسلامة تأثرت بالقانون الروماني في بعض أحكامها ٠‏ ولكن بعد ظهور نظرية تأثر الشريعة الاسلامية بالقانون الروماني بمدة وجيزة ظهر ري يذهب الى عكس هذه النظرية وينفي تأثر الشريعة هه : ٣‏ ۰ حف وىه * نەي ت الايطالي ناللنو رمزل1و٨ ‏ والاستاد فتر جيرالد Fitzgerald‏ وحمل لواء هذا الرآي بعض أعلام القانون والفقه في مصر مثل الاستاذ على اللدوي »> رالد كتور عبدالرزاق السنهوري › والدكتور شضق شحاته ء والد کور یحی بو سف موسی ٤‏ والاستاد مخید سلام مد کور + وآخيرا فان هناك رأيا تالا قي هذه المسألة يذهب الى تأر القانونالروماني بالشريعة الاسلاسة » وستتعرض الى هذا الرأي الثالث في خاتمة هذا المحث ء وأذكر فما يلي أدلة القائلين بتأثر الشريمة الأسلامة بالق نون الروم ني لم أبين ما يرد علنها من د او اعتراض او تضعف * ونهده المنافشة سظهر وجه الحق في هذه المسألة ء أدلة القائلن بتاثر الشربعة الاسلامية بالقانون اتروماني ۸ - استدل القائلون بتائر الشسريمة الاسلامة بالقانون الروماي بجملة أدلة”" » نذكرها فيما يلي ثم تيمها بالناقشة : ولا الوا ان الني «حمد (ص) كان على معرفة واسعة القانون الروماني اليزنطي المطبق في الامبراطورية الرومانبة الشرقبة » وعن طريق هذه المعرفة سربت فواعد هذا القانون ا ى‌الشريعة الاسلامة ء زى 2 الدكتور صرفي حسن ابو طالب » بين الشريعة الاسلامية والقانون الروماني صا » والدكتور صبحي محمصاني » فلسفة التشردم فى الاسلام , ص۱۸۸ ۰ ي اک 7 (۲) الاستاد أحمد امین ٤‏ فحر الالام 1¢ ص۲۰۳ , الد نور صوق حسن ابو طالب » المرجع السابق » ص١٠‏ وما بعدها ۰ ٤‏

انا - ولوا كانت مدارس للقانون الروماني ني قيصرية وبروت والقسطنطنية والاسكندرية وكذلك وجدت محاكم في أنالم الدولة الررمانة سير في نظامها حسب القانون الروماني وتطبق أحكامه » وقد بقت هذه المجاكم وتلك المدارس بعد الفتح الاسلامي » مما أدى الى وقوف الفقهاء” المسلمين على أحكام هذه المحاكم وتعرفهم على آراء فقهساء تلك المدارس فنقلوا هذه الآراء والاحكام الى أحكام الفقه الاسلامي ٠‏ وزعموا أن أكثر الفقها «المسامين تأترا بما ذكرنا الامام الاوزاعي والامام اللافمي ٠‏

تاثا . وفالوا ان فقهاء الشريعة اتتشروا في بلاد الأمراطورية الرومانة بعد فتحها » وقد مكنهم هذا الانتشار من مخالطة العارفين بالقانون الروماني والاطلاع على آحکامه ٤‏ وحىث أن أعل الملاد المغتوحة فد تعودوا على هدا القانون وألفوه » فان فقهاء الشريعة احتضنوا فواعده التي لم تعرفها الشريعة وطقوها على الملافات القانو نة التى كانت سالدة في تلك البلاد رعاية لما أله الاس ه٠‏ ۰

رابعا - وقالوا ان القانون الروماني أثر بصورة غير ماشرة في الشربعة الاسلاسة عن طريق القانون الجاهلي وكتاب التلمود البهودي » وهو كاب فقه الشريعة اليهودية > وان ذلك أن القانون الجاعلي تأثر بالقانون الروماني فتسربت البه بحعض فواعد هذا الاخر كما تسربت ال ى التلمود » وحيث أن الشريعة الاسلامية أفرت بعض تظم عرب الجاهلة فقد تسربت بعض فواعد القانون الر ومانى بهذا الطريق الى أحكام الشريجة الأسلاسة > وكذلك أخذ نقهاء الشريمة بعض ما في التلمود من أحكام مما آدى الى تسرب بعض أحكام القانون الروماني الموجودة في التلمود الى الشريعة الاسلامة ء

خامسا ‏ وفالوا > ومن الادلة الظاهرة على تأثر الشريمة الاسلامة بالقاانون الروماني » ما نلاحظه من شاه في النظم القانوابة والاحكام والقواعد امو جودة في الشريمة وف القانون الروماني ٠‏ وهذا يعلى أن الشريمة اللاحقة - آي الشربة الاسلامة - هي الني افتست هذه النظم والاحكام من

Yo :

إلفريمة الابقة - آي القانون الروماني _ لان اللاحق هو الذي يقتبس

ی م لوقه ومنافشتي ۹ب _ مناقشة الدليل الأول ونقضه :

عنهم أن البي (ص) کان على علم بالقانون الروماني زعم باطسل ولل اك ل رة عله من علم ولا فی » ٠‏ فمن المعروف ان البي (ص) ولد في بت عربي أسيل وني مكة وهي بلد عربي خالص لا آثر فبه للقاليد الرومائة ولا للقانون الروماني > ولا يوجد فيها من يعرفه ٠‏ والنبي (ص) لم بنادر مكة الى خارج اللجزيرة العرية الا مرتين قبل البثة > الاولى وهو ابن التي عنرة ة سنة ويل ابن تسع سين ء خرج به عمه أو طالبالى الشام في تحارة فبلغ به بصری ى ٠‏ والثاننة خروجه الى الشام في تجارة لخديجة وکان معه غلامها سرة ة وكانت نة آنذاك خسا وعشرين سنة + وود وصل ابي (ص) في هذه الرحلة الى بصرى وما لث فها الا فللا حنى رجع الى مكة » ولم يرافقه في هاتن الرحاتين الا عرب خلص لا معرقة لم بالقانون الروماني كما لم يالله في بصرى أحد من علماء القانول الروماني أو المارفين به > ولم يکن حنك أي سب يدعو حكام الدولة الرومانبة أو أحد فقهاها لتعليم النبي محمد (ص) قبل العثة فواعسد القانون الروناني في مدة مكثه في بصرى » ولم جر المادة بقوع مشل هذا التعللم مع التجار العرب القادمين الى الشسام في رحلاتهم المخعددة » وأيضا فان الثبي (ص) لا يتصود منه الاطلاع على القانون الروماني مكتوبا» لأنه كان لا يعرف القراءة والكابة » قال تعالى : « وما كنت تلو من له من كناب ولا تخطه بيمسنك اذن لارتاب البطلون ‏ واأشريعة الاسلامية بعد هذا وذاك وحي من علد افله فمن المستصل أن بختلط بهدا الوحي شيء من القانون الروماني آو يره لا سهوا ولا تعمدا حن اارسول لان الله قد تولى حفظها ٠‏ قال تعالى : « انا نحن رانا الذكر

۰ المهریزری › اماع الاستماع : 1 ص۹۸‎ )١( ء١ سورة العنكبوت ' الآية ړغ‎ )( آ‎

وانا لهلحافظون »“ ٭ وقال تعالی عن نمه : « ولو تقول علنا بعض الافاويل لاخذنا منه باليمين ثم لقطعنا منه الوتين ء"“ ٠‏ ٠۰‏ انبا س هناقشة الدليل الثاني ونقضه :

احتجاجهم بمدارس القانون الروماني والمحاكم » الى خر ما فالوه في دليلهم الثاني » احتجاج هزيل لا أساس له من الصحة » ووقالم التاريخ تدحضه ء فمن اثابت تاريخاً أن الاسراطود الروماني جستنبان قرر بموجب دستور أصدره في ۱٩‏ دسمىر ستة ۴٥م‏ الغاء جمیع مدارس القانون الروماني في الامبراطورية الراماية عدا مدرسة روما والقسطنطنة وبيروت ء ولم يكن لواحدة من هذه المدارس تأر في الفقه الاسلامي ولا في الفقهاء المسلمين ٠‏ فادعاء العض بتأثر الفقهاء المسلمين بمدرسة الاكندرية ادعاء باطل فطعا لغلق هذه المدرسة يموجب دستور جستنان السالف الذكر قل فتح المسلمين لها الذي تم في سنة ^ ه أما مدرسة روما ومدرسة القسظنطنية فلم يكن لها أيضا أي تأر لان روما لم يفتحها املسلمون »> والقسطنطنة لم يفتحوها الأ في سنة ۹۴٤۱م‏ »> وقل فتحها ما كانت العلاقات ودية بينها وبين الدولة الاسلامة حتى سمح لفقهاء الشريمة الاسلامية بالوصول اليها والاطلاع على ما يدرس فها حتى يحصل النأثر بها * وأما مدرسة: بيروت فمن الثامت تاريخا انها اندثرت قل الفتسح الاسلامي بما يزيد على لاه رباع القرن<“ فلا بتصور تأر مدرسة مندارة لا وجود لها في الفقه الاسلامي «وعلى أساس هذه الواقعة التاريخة المادية تيان بطلان ادعائهم بتأثر الفقه الاسلامي الامام الاوزاعي والامام الشانمي بمدرسة بيروت وآراء فقهاها ٠‏ ونضيف هنا أن الامام الاوزاعي » كما يدل عليه فقهه المنقول عنه في كتاب الام للشافصي وغيره » ان هذا الفقه يتير من فقهاء مدرسة هل الحديث لا من مدرسة أهل الرأي » وفقهاء مدرسةالحديث

(1) سورة الحجر ۰ الآیۀ ٠ ٩‏

(؟) سورة الحاقة ء الآبة ٤٤‏ 0ع .

۰ ٤۸ص‎ ٠ الدكتور صوفي حسن ابو طالب » المرجع السابق‎ (PP ٠. ه٣ الدكتور صوفي › المرجع السابق ؛ ص‎ &)

VY

أبعد اتاس تأترا بالقانون الروماني على رض علمهم به ٠‏ والامام الشاي ولد في غزة ثم نقله أله وهو رضيع أو بعد فطامه الى مكة حبث شا هذا وأخذ شتا من الفقه عن علماثها » ثم ارتحل الى المدينة وصحب الامام مالك بن اس وتفقه عله » ثم ارتحل الى اليمن واطلع على فقه هذا البلد > ثم ذهب الى العراق والتقى بالامام محمد بن الحسن الشيباني صاحب ابي حنيفه وسمع مله فقه الحنفة ثم استقر في مصر فل وفانه باربسع أو خمس نوات“ ء ومن هذا تعلم إن الشافعي تفقه ونضج فقهه في مدن بعيدة عن مراكز القانون الروماني فلا پتصور تاره به أو اطلاعه عله ۰ أما ادعاء بقاء المحاكم الروماية بعد الفتح الأسلامي فغير صحبح لان ساطة القضاء في الدولة الاسلاعية بد المحاكم الوطية « الاسلامية » لا الاجشة » ١‏ ب تاثا : مناقشة دليلهم الثالث ونقضه : وهذا الدليل كما بنا يتضمن شين : ( الأول ) ان فقهاء الشريعة يانتشارهم في الاقاليم الرومائية المفتوحة تمكنوا من الاطلاع على القانون الروماني ٠‏ د ( الثاني ) انهم طبقوا فواعد القانون الروعاني التي لم تعرفه الشريمة على العلاقات السائدة آنذاك رعاية لما ألفه أل تلك السااد من يبق هذا القانون » ۰ وهذا الدليل بشقه دلمل مت لا يقوى على النهوض لاسناد ما زعموه ء وقد بنا عند منافشتنا للدلىل الثاني عدم تأر فقهاء الشريعة الاسلامة بمدارس القانون الرومابي امزعومة » واضيف هنا أن اتتشارهم في الاد الرومانة الفتوحة لم يمكنهم من التمرف على القائون الروماني > فمن الثابت أن فقهاء الشريعة لم يطلعوا على هذا القانون ولو انهم عرفوا مله شتا لاشاروا اله في كتبهم الفقهىة مؤيدين أو منکرین کما فعلوا فما أخذوه من علوم الفلسفة والادب والطب عن غيرحم من اليونان والفرس*“ > كما أنه لم تترجم لجز ف ری انرق واد ار و ر وفلسفة التدریع في الاسام للدکتور صمیحي متصتاني می ا

تصوص القائون الروماني ولا شروحه الى اللمغة العريه لا من عل فف انشريعة ولا من غيرحم ء ولو اله حصل شيء من ذلك لعرف ذلك عنهم ولحقظ لتا التاريخ كايا وإحدا آو رسالة واحدة تلوها الى العربة من خانون الرومان كما بتي لا الكثير مما تقلوء من تراث الفرس الادبي والعدي بجانب ها تلو عن تراث الموتان ء والسبب في هذا الموفف السلي من قهاء الشريمة ازاء القاتون #الروغاني واعراضهم عله وعدم الإاهتمام بڃ ٤‏ هي اعتقادهم بحق ان الشرينة الاسلامة هي التشريع الكامل والقانون المادل الذي جحقق الخير والمصلحة والمدالة لتاس > لانه ائم على أساس الوحي ا ھی > ولھذا لم یشعروا حابة الى حراسة القانون الروماني » بل ولم يروا داعا الى مجرد الاطلاع عله ٠‏ والشق الثاني من لاهم باطل أيضا ء لان الفقهاء السلمين لم روا ٠‏ القانون الروماابي كما قلا » ولو عرقوء لما طقوه ء لان الشرععة الاسالامه هى القانون الواجب التظلق قي دار الاسام بالنسة لجمع الملاقات القانونة يان جم المواطنين والقبمين تي دار الالام" ء غلا يسع القاضي المسلم أن يحكم بير الشريعة الاسلامية > وكذلك لا يسع الفقه ا لملم آن هتي تير أحكام حذه الشريبة « على هذا دل القرآن قي يانه الكيرة ٤‏ منها « ومن لم یحکم بما أتزل الله قاولئك هم الكافرون »> « وآنزلا الك الكاب . بالحق مصدها لما بين يديه من الكتاب ویم عله فاحکم تھ بنا آل لله ء> «( « وان احکم بهم بما أنزال الل ولا ت ننم وام »* © ٭ وهده الآيات وغيرها تشد ء جوب الحكم بما أنزل الله أي بالشريعة الأسالامة دون غبرها > وبهذا قال المغسرون”"“ » وعله إجماع الفقهاء من سخلف المذاهب () الققه 'لاسلامي للدگتور محمد يوسق موسی ص۸۷ ۰ (YY‏ کتابنا احکام التعیی والSستامنی‏ قی دار الاسلام ص۹۲٩_-۹۹2‏ (۳) سورة الائدة ء الآبة ٠ ٤٤‏ )٤‏ سبو رة الائدة › الاخ ٠ ٤۸‏ -)٥(‏ سرح الائدة . اليه ٠ £٩‏ ۴ تفسير الطبري ج ص۲۸ » 'تفسر الرازي ج۲۲ ص١١‏ . تفسیر ابن یر ج۲ ص1 ء 11 تفسار المنار چ ص20۷_۴۳۹ ٤٠١ ٠‏

اسلامة ء فلا يتصور الحكم بالقانون الروماني في دياد الاسلام من قبل النقهاء الاين أو قضانهم ٠‏ واذا فرض أن هناك بعض العلاقات القانونية والوقائم الحديدة التي صادفت الفقهاء في تلك البلاد وليس لها حكم صريح فى نصوص الكتاب والسنة > فان الفقهاء يتلمسون الاحكام الشرعة لها من مصادر الققه التي أرشدت الها الشريعة كالاجماع والقاس › وليس من هذه المصادر الاحالة الى قانون اجني كالقانون الروماني ٠‏

ومع ظور بطلان هذا الدلل وفساده > فان من الممكن القول بأن فقهاء الشر بعة وجدوا في الاقالم الرومانة المغتوحة عادات وأعرافا آلفها آهل تلك الللاد > فعرضها الفقهاء على أصول الشريعة وأحكامها وأفروا منها ما كان صححا لا بخالف الشريعة كما قعلوا في عادات أهل الللاد الاخرى التي لم تكن خاضعة للحكم الروماني كالمراق وفارس + ورعابه فقهاء الشريعة لهذه المادات والاعراف اأصححة وارارهم لپا ۷ يرجم سسه الى أن القانون الروماني اعتبرها واعتد بها ورعاها فهم يتابعوته في هذا المسلك > وانما ير جع السب الى أن الشريعة الاسلامية تأمر برعاية العرف الصحيح والمادة المصيححة“ كما فعلت باللسة لعادات العرب في الجاهلية حبث أقرت نها الصالح الذى لا يحالف أحكامها وأبطلت الفاسد الذى لا يتفق وهذه الاحكام » لان في حمل الناس على غير ما ألفوه وتعودوا عليه من المادات الحسنة حرجا شديدا وعتا كيرا > ومن أصول الشريعة التخفيف

)١(‏ فى فقه الظاهمرية المحلی ج٩۹‏ ص۲١۳‏ » ٤١‏ . وفى فقه الزبدية شرح الازهار ج۲ ص۲1۸ والبحر الزخار جه ص١١‏ , وفى فقه الجعفرية جواهر الكلام » المجلد الطبوع سنة ١۲۸۷‏ ء وسفينة النجاة م۲ ص۳۸۷ . وفی فقه الحنابلة المغلي ج۸ ص٥۴٥‏ ؛ ومنٹهی الارادات ج۱ ص۳٤۷‏ . وكشساف القناع ۱ ص ۷۴۲-۷۳۱ » وفي فقه الشافعية الام ج٤‏ ص۱۲۹ - ١و‏ ج٩‏ ص٣۲‏ و ج۷ ص٥۸‏ والمهذب ج۲ ص۲۷۳ , وفى فقه المالكية المدونه الكبرى ج٤‏ ص٣٣۱‏ د ج۸ ص۹۷ وشرح الخرشی ج٣‏ ص۲۲۰ . ونی فقه الحتفية ارشاد الامة الى احكام الحكم بين أهل الذمة للشيخ محمد بخيت المطيعي ص٣۲‏ 4 والحض اص r‏ ص٦٣٤‏ 4 والکاسانى Vz‏ ص٤۲‏ . والهداية ۸ ص۸۸٤ ٠٠‏ 0

(۲) تابنا الوجيز في اصول الفقه ص ۲٤١‏ ٤ء۲‏ .

A

والتسي على الناس ورفح الحرج عنهم ء قال تعالى : د يريد الله بكم السر ولا بريد بكم السر ٤‏ د یرید الله أن بخقف عنکم د ما رید الله للجمل علبكم من حرج » - مناقشة دليهم الرابع و نقضه

في هذا الدليل يزعمون أن بعض نظم القانون الروماني ربت الى عادات العرب في الجاهلبة نطرا الى صلتهم بسكان الدولة الرومانية › كا سريت هذه النظم الى ل التلمود ) كناب فقه الشريمة الهودية > وحث ان الاسلام أقر بمض نظم الجاهلية ء وان الفقهاء المسلمين اقتسوا بض أحكام التللمود »> فان معنى ذلك ان بعض نظم القانون الروماني تسربت الى الشريعة الاسلامة وفقهها وصارت جزء من الائنين ٠‏ ان هذا الاستنتاج وما بني عله من مقدمات غير صحح » فلس هناك _ كما يقول المستشرق الايطالي ناللنو 110 - آي دلبل على مسرب التسريعات الرومانة الى الشريعة الاسلامية بواسطة المرب في الجاهلية ٠‏ والواقع أن العرب في الجاهلة كانوا على صلة بجيرانهم من سكان الدولة الرومانية ولكن كانت هذه الصلة ضعفة جدا ومحدودة > فقد كانت الحكومة الروماننة مين للتجار العرب الذين يفدون الى الشام أسواقا معينة لا يجوز لهم تجاوزها مثل المقة وغزة وبصرى > ولذلك كان اتصالهم بشعوب الدولة الرومانية ضثلا > فضلا عن تفشي الامية في المرب وجهلهم باللغات الأجنبية > ولهذا كله لم يظهر لاتصالالعرب بشعوب الامبراطورية الروماننة أي أثر من الناحةالقانو نة ء٠‏ ما التشسث بالتلمود فلا يفيدهم ولس فه دلل على رأيهم من وجوه كثيرة > منها : ( أ ) أن القانون الروماني البيزاطي > بعد القرن الثالث البلادي » هو ك

٠ ٩۸۵ سورة البقرة » الآبة‎ )١( ٠ £ سورة النساء » الآبة‎ )۲( . سورة المائدة ء إلآبة ه‎ )( فمن محاضرة له دسنران : فى علاقات الفقه الاسلامي بالقانون‎ )٤( ۰ الروماني » المنشور في مجلة المسلمون المجلد الخامس > ص٤۵۷ وما عدا‎ ٠ ٣٣ ۲٥ْص‎ » (ه) الدكتور صوفى المرجع السابق‎ الشريعة الاسلامية (مہا)‎ A1

الذى تار بانقانون الهودى ولس المكس > يدل على ذلك ان الشراح ٿي: هذا العصر بعددون الاصل الهودى لعض النظم الفانونه الرومانه » ومعی ذلك أن نتم القانون الروماني لم تنتقل الى الشريمة الاسلاية عن ريق لقانون الهودى ٠‏ ( ب ).ان الاحكام الواردة في الشرائع السماريه الاه لاتكون جزء من الشريعة الاسلامية » على.الرأي الراجح > الا اذا فام الدلل من الشر ع الاسلامي على تشريمها بحق المسلمين *» ( ج ) توجد أحكام كيرة في التلمود مخالفة لا هو مقرر لي الفقه الاسلامي » من ذلك الزواج فهو .عقد شكلي عند الهود لا ينقد الا اذا توافرت فيه شكال معينة متل نطق العاقدين بعارات خاصة باللغة العسرية > وكتابة العقد »> وتقدبسه عن طريق اقامة صلاة دينبة خاصة يحضرها عدد معين من الرجال » ولا يجوز عقده في أيام الاعاد البهودية ولا في أيام السبوت » ببلما ينعقد عقد الزواج في الفقه الاسلامي باتراضي وبحضور شاهدين ولا بشترط لعقده شكال حاصةءوالقانون الهودى يسح تعددالز وجات بلاحد » ينما الشر ع الاسلامي حه الى حد أربم زوجات » والمرأًة المتررجة في القانون اليهودى » لا تملك التصرف في أموالها اذ لس لها أهلة التعاقد »> وحميع ما تملك لزوجها يتصرف به كف بشاء والشريعة الاسلامة تخالف القانون البهمودى ى هذه امسألة » فهي تعترف للمرأة المتزوجة بكامل أهليتها وقدرتها على التصرف بأموالها دون حاجة الى اذن من زوجها ء والطلاق يقع في الشريعة الاسلامه دون اشتراط لشكل معان > بنما في القانون الهودى لابد لوقوعه من آشكال معنة مثل كتابته باللغة العبرية وأن لا بقع في أيام السسوت والاعاد ٠‏ والوصة لاجنبي جائزة في الشريمة الاسلامية مع وجود الوارث بجدود الثلت > ينما لا تجوز الوصة في القانون النهودى الا عند عدم وجود ابن ذكر * والتر كة تقل الى الورثة بما لها وعللها من حقوق اذا قل الميراث › بنا الحكم في الشريعة الاسلامة ان التركة تقل الى الوارث غير مقاة بالديون > بمەنى أن الوارث لا يلرم بدفع ديون المت والما توفى س رکه اولا فان بقي منها شيء استحقه الوارث > وان لم تف AY‏

انر a‏ مداد الديون و يلرم الوارث ت بسي سي ء * والرضاع يعتىر من موانع الزواج في الشسريعة الاسلاية » يشا لا يتير كذلك في القسانون الهودى ٠‏ وعقوبات التعزير موجودة في الفقه الاسلامي ولا وجود لها في القانون اللهودى ٠‏ ومن هذا العرض يتين لا أن القانون اللهودى بخلف عن الشريعة الاسلاسة اختلافات جوهرية > أما أوجه الشبه بينهما فتحصر في بعض الاحكام الحزئة التي "بدو قللة الاهمة اذا فورنت بالاختلافات ٠‏ ومن هذا كله يظهر بطلان ادعائهم بتأثير القانون اليهودى ي الفقه الاسلامي وبالتالي تأر الأخيرٍ بالقانون الروماني“ ٠‏ ۳ - مناقشة الدليل الخامس ونقضه :

واستدلالهم بشابه بعض النظم القانو نه الموجودة في الشريعة الاسلابة والقانون الروماني على تأثيره في الشريعة » استدلال ضعبف > من وجوه کئیر 3 فهو > اذا » دلل سلقط مردود * ومن أدلة نقصه و رده

أولا - ان بعض هذه اتقواعد المتشابهة كقاعدة عبء الائات على المدعى » والتى جاء مثلها في الشربعة « السنة على من ادعى والبمين على من أنكر » وقاعدة تحريم أخذ مال الفير بغير حق > تعتبر من القواعد الشاثعة فى جسع الشرائع التي بهتدي الها العقل السليم وتقضي بها العدالة ء واغفالها في أي تشريع يدل على قصوره وعدم عدالنه ٠‏ ومن تم لا يدل هذا التشابه في هذا النطاق على أن الشريعة اللاحقة أخذت من السابقة ه

ثانيا - التشابه الموجود في بعض النظم القانونية بين شسريعتين لا يدل

)( الدكتور صبحي محصانى ؛ فلسنغة التشريع في الاسلام › ص٩۱۹ ۱۹١‏ » الدكتور صوفي › المرجم السابق > ص٣‏ وما رسد ها

(Y)‏ الدكتور علي البدوي أبحاث في تاریخ الشرائع » المنشور في محلة القانون والاقتصاد الصربة السثة الارفى ص٤۷۲‏ وما دما مذ کر ات فی تاریخ القانون للاستاذ عده حسن الزبات ص ٩۰‏ وما بعدها » الفقه السانى ص۲۱۷ وما بعدها ۰ والدکثور صبجې محمصالې المرجےى السابق ص ٠ ۹٤ ۱۸۹٩‏

33 ۳

2

با على أن احداهما أخذت هذه النظم من الاخرى › اذ قد يكون اشا من ايه الظروف الاجتماعة التي مرت بها كل من الشريستين ٠‏ كا ان السقول السليمة تتشابه في كئير من أنواع التفكير > وهذا امر طعي في الام

ذا التشابه القول بان هذه الشريعة قلت عن الاخرى 5 ا 8 ا ر EN‏ في هذه البحالة وللس : : : المح أن قال ان القانون الروماني أخذ من فقه الشريمة الاملامية تيا لدأ اجتماعي محح وهو أن الامة المغلوية هي التي تقتبس من تشريعات الامة الغالبة ولس المكس" ٠‏

ثالتا - بالرغم من هذا الشابه الظاهري في بعض النظم القانو ية »

هناك اخلافات كثرة ومهمة بين الشريمة الاسلامية والقانون الروماني ندل بوضوح على استقلال کل منھما عن الآخر واختلانهما في مصادر الاحكام ء ذفي القانون الروماني نظلم لا وجود لها في الشريعة الاسلامة مثل :

( أ ) نظام السلطة الابوية » وهذه السلطة يملكها رب الامرة على أولاده وأولاد أولاده من الذكور > وعلى الاولاد باثني وعلى الاولاد غير الشرعين الممنوحين النوة الشرعبة ٠‏ وهذ الساطة مطلقة تقع على شخض الخاضع لها وتمتد الى كل ما يكسبه من مال ٠‏ وهي دائمة بقى ما دام رب الاسرة حا متمتعا بالشخصة القانولية ومهما كانت سن الولد ٠‏ وبالرغم من تهذيب هذه السلطة وتخفيف شدتها » ققد بقت لها اثار فاسة منها ابقاء حق رب الاسرة قي بع أولاده في حالة الضرورة القصوى > وبقاء رب الاسرة هو الالك لاموال الأسرة والمتصرف فها وان مع من حرمان ورتته دون وحه ح7 .

( ب ) الزواج مع البادة : وهذا النوع من الزواج يتم بطريق الزواج الديني » أو بطريق الشراء » أو بطريق معاشرة الزوج لزوجته > التي لم بتزوجها باحدى الطريقتين السابقتين » مدة سنة تكسبه السبادة عللها *

0 مقدمة ابن خلدون ص۷٤۱ ٠‏

ء إل نوو 9 ا٠‏ .

والدكتور مي یدانم ر ا ال کور عبدالنم اراي A‏

ومن آنار هذا الزواج أن الزوجة تنتقل من عاثلتها الاصلبة الى عاثلة زوجها وتضر بحكم المتة بالنسبة لمائلتها الاصلبة وتسقط جميع الحقوق المنرآنه على صلتها بعاثاتها من ارث ووصاية وفوامة »> وتصبح في عائلة زوجها كاتّها بلت له وأخت لاولاودها منه وترث زوجها بناء على هذا الاعتبار » وتخضع لسيادة زوجها ء وتشه هذه السبادة السلطة الابوية > فلازوج بعها > ويتملك ويكنسب عنها الحقوق » ويأخذ الزوج ما يكون عندها من مال عند الزواج"“

(ج) التني : وهو نظام فانوني يقصد به ايجاد السلطة الابوية عن طريق ايجاد علاقة نة مصطنعة بين المتبني والمتبنى > وهو ينتج تعس آمار اللنوة النسبة الصحيحة بالنسبة للمتبني كما له آثار بالنسبة لشخص التتنى وأمواله » فيدخل المتبنى في عاثلة من اناه ويخضع لساطته وتؤول اله أمواله" ٠‏

( د ) والقانون الروماني حرم الهبات بين الزوجين *

راما - توجد في الشريمة الاسلامية نظم قانوية لا ثبل لها في الفانون الروماني مثل نظام الوة غ الخري ونظام الشفعة > واعتبار الرضاع ماما من الزواح » واظام الحسبة وه ي وظفه اجتماعبة تقابل نظام النابة العمومة ووظائف البلدية في الوة تالحاضر > ونظام التعزير في المقوبات > وحوالة الدين » فهي جائزة في الشريمة الاسلامة »> وغي جائزة فيالقانون الروماني ٠‏ كنا توجد نظم قانوننة مشت ركة ولكنها تختلف في قواعدها ء كنظام الزواج > فهو فردي تي القانون الروماني » ومتعدد في الشريعة الاسلامية الى حد أدبع زوجات ٭ ونظام الطلاق حقق لكل من الزوجين في القانون الروماني »> وهو ي الشريعة الاسلامة حق للزوج وحده دون الزوجة الا اذا اشترطه لنفسها في عقد الزواج > كما يجوز لها طلب التفريقق في حالات مينلة كاضرار الزوج بها ٠‏ ونظام الميراث وفيه احتلافات جوهرية > فالفروع مقدمون على الأصول في القانون الرومانيو لا يرون مع القروع > وعفد عدم وجود الفرع بنتقل الارث الى الاصول ويشاركهم فهالاخوة الاشقاء

٠ ۲۲٣ الدكتور البدراوي » المرجع السابق » ص۲۲۲‎ )١(

Ao ۰ ۲٠١ _ ۲۱١ص‎ » (الدكتور البدراوي » المرجع السابق‎ (Y)

» أما في الشريعة الاسلامية قان الاصل

Il‏ ا ٠‏ الا ویکون للذكر ثل نصيب سی مثل حط الااشان كه_اعدة عامه ٠ء‏ وي

يرث مع الفرع > ونصب الد كر : انتقال الت ركة الى الورثة > تقل حقوق والتزامات المورث الى الورنة ویازمون بدفم ديون مورتهم > اذا قبلوا التركة > واو کان هذا ادن من أموالهم الخاصة ٠‏ أما في الشريعة الاسلامية فان المد هو « لا تركة الا بعد سداد الدين »› أي ان ديون المت تسددءمن ټرکته ولا وما بقي من التركة بول الى الورثةء واذا. لم ى التركة سداد دیون‌الیت فان الورثه لایلتزمون باداتها ٠‏ والهر من أحكام عقد الزواج »> ولكنه عند الرومان تدعه الزوجة أو أحد ذويها الىالزوج ينما فيالشر يمة الاسلامة يدفعه الزوجالى الزوجهه

خاسا - القانون الروماني في نظمه امختلفة قائم على اجراءات رسمة وأوضاع شكلىة » وبالرغم من تطوره فاه لم يمل الى القاء هذه الشكلنات كسداً عام تقوم عله سائر النظم القانونة فيه > فاللكة لا تنتقل بين الطروين بمحرد الاتفاق دون اتبا إجراءات شكلة » والتزام الطرفين بموجب عقد لا يتم الا اذا أفرغ في أشكال رسمة ٠‏ وبقت هذه القواعد الشكلىة الى عهد جستنان ء بل ولم يقرر اعتاد التزام العاقدين بمجرد الرضا واننقال الملكة جرد الاتفاق من المادى العامة الا في فانون لابليون الفرنسي ف اروائل القرن التاسع عشر ٠‏ وبخلاف هذا في الشريمة الاسلامة فهي فائمة على الساطة في امامل ومتجردة عن الشكلمات منذ 'شأنها > فلا يشترط فيها لاتمام العقد صبغة رسمبة ولا لوجي لانتقال الملكية وضغا خاصا وانما يتم الالتزام بموجب المقد وتتقل الملكية بمجرد الانقاق الخالي من الاجراءات الشكلة ه

سادما - المد العام السائد في القانون الروماني هو الفصل بين القانون والاخلاق » ومن أمثلة ذلك النموص الصريحة الواردة في موسوعة جستنبان التي تقرر صراحة ان اساءة استعمال الحق لا يشر فملا غير مشروع ٠‏ وبخلاف هذا البداً »> تقوم قواعد الشريعة الاسلامنة على معان أخلاقة » وتسمح لسرب المادىء الاخلاقة الى نظمها القانو ية » وقد أدى ا

هذا الاختلاف الى اختلاف في بعض النظم القانونىة والى وجود نظريات في الشريعة لا وحجود لها في القانون الروماني < فالقان وني الروماني آفر نظام التقادم كطريقة لكسب اللكة بشروط معنة لضعف الصلة ميه بين القانون والاخلاق » نما رفضت الشريعة الاسلامية افرار هذا :لدا لان العاني الاخلافة السائدة فها لا تسمح بتحول النصب الى حق » ولا سمح أن بكون مضي المدة لذانه مكسيا أو مسقطا للحقوق ء وهي الشريعة الاسلامة قامت نظريات قانونة أساسها الاعتارات.الاخلاقة »> مها نظرية سوء استعمال الحق »> فاستعمال الحق مقد بعدم الاضرار بالغير » فلس في الشريعة حقوق مطلقة > بل مقبدة دائما قد ضمني هو عدم الاضراد بالغر > وهذذه النظرية تشر من أحدث النظريات في القوانين الحدينة » ومن تطسقاتها في الفقه الاسلامي أن الجار لس له أن ستعبل حقه في ملكه استعمالا يلحق ضررا فاحشا ببجاره ٠‏ ومثل نظرية الضرورة وتشهها الى حد كير نظرية الفلروف الطارثة التي ظهرت مؤخرا في القانون الاداري الفرنسي وأخذت تمتد الى فروع القانون الاخرى > ومن تطسقاتها في الفقه الاسلامي أن الزرع افا هلك با فة سماوية فان الخراج « ضرية على الارض الزراعة » سقط ويعلل الفقهاة هذا الحكم بأن صاحب الارض مصاب فيستحق المعونة > ولائه ظهر أنه لم يتمكن من استغلال الارض“ ٠‏ ٤‏ - الخلاصة : ۰

ويخلص لا من جمبع ما تقدم أن الشريمة الاسلامية لا علاقة لها القانون الروماني » فقد اشأآت مستقلة عنه > ونما فقهها وازدهر بمعزل عن هذا القأنون الذى بده على شكل أعادات + واستدت أحكامها من مصادر خاصة لبس مها الاحالة الى فانون اجنبي »> وحسب فواعد مضبوطة قام على اساسها علم أصول الفقه ء وما أسدق كلبة الأستاذ الد كتور .عبدالرزاق الستهوري > وهو بقارن بين الشريعة الأسلامة والقانون الروماني : « فان

. ١۷١ص كتابنا أحكام الذميين والمستأمنين فى دار الاسلام‎ )١(

AY

هغا القانون بدأ عادات ء كما فدمنا ء ونما وازدهر عن طريق الدعوى والاجراعات الشكلة ٠»‏ أما الشريمة الاسلامة فقد بدأت كتابا منزلا من عند اله ونمت وازدهرت عن طريق القاس النطقي والاحکام الوضوعة ٠٠١‏ إلا أن فقهاء المسلمين امتازوا عن نقهاء الرومان > بل امتازوا على فقهاء المالم باستخلاصهم أصولا ومادیء عامة من نوع آخر هي أصول استنباط الاحكام من مصادرها وهذا ما سموه بعلم أصول الفقه >“ ء فالخلاف جوهري بين الشريمة الاسلامية والقانون الروماني » اذ تقوم الشريعة على أساس الوحي الآلهي وها من أيرز ما يميز الشريعة عن غيرها ويجمل الفرق هاثلا بها وبين القانون الروماني وغيره من القوانين الوضصة » وفي هذا بقول المالم الفراسي زيش ورم2 بحق :١ء‏ اني أشعر حينما قرأ في كتب الفقه الاسلامي اني قد ست كل ما أعرفه عن الفانون الروماني ٠٠١‏ وأصحت أعتقد أن الصلة منقطعة بين الشريمة الاسلامة وبين هذا القانون » فما يطمد قانوننا على العقل البشرى تقوم الشريمة على الوحي الآلهي ٠١‏ فكيف يتصور التوفق بين نظامين قانوبين وصلا الى هذه الدرجة من الاختلاف ° والشريعة الاسلامة بعد هذا وذاك احتوت على نظم قانونية لم يصل الها القانون الروماني حتى في آخر عصور تطوره » فمبداً النبابة في القصرفات القانونية بمعنى أن الشسخص يصح أن ينيب عنه غيره في مباشرة التصرفى"“ من البادىء المعترف بها في التشريعات الحديئة ولم يسلم به القانون الروماني حتی في عهد جستنمان وان كان هناك عندمم في أواخر عصور القانون الروماني بعض الاستثناعات أجازوا فها الابة الكاملة““ « ومن أجل هذا

(۱) اصول القانون للد كتور السنهورى س ۱۲۳۲ ۰

(۲) الدكتور صوفى ء المرجع السابق » ص۹٠٠‏ .

(۴) سنتكلم عن النيابة عند الكلام عن نظام المقد فر الشربعة الاسلامية et ٠‏ خي ال

)٤(‏ الدكتور شفيق شحاته ‏ النظرية العامة للالنزامات في الشريعة الاسلامية > جا ص٠٠‏ ء ومبادىء القانون الرومانى للدكتور عبدالماعم الىدراوي والدکتور محمد عبدالمنعم بدر ص 0"١ ٥1١‏ .

AA

كله ونظرا لوافع الشريعة الاسلامة الذي يسيزها عن غرها ويدل كل ما فها على انها قائمة بذاتها غير مستمدة من غيرها ولا متأرة به قال الد كتور شضق شحاته بحق : « وللاحظ هنا فقط شل المحاولات التي ظهرت ديما وحديثا لاثبات استمداد النتشريع الاسلامي من القانون الروماني »”“ » بل أن بعض الكتاب المحدثين يذهب الى أن القانون الروماني مستمد من الفقه الاسلامي عن طريق ترجمة هذا الفقه في اسانا من اللغة العربة الى اللغة اللاتينبة"“ ء ويرجح البعض الآخر الى أن شراح القانون الروماني في أيام النهضة العلمة الاوربة الذين تخرجرا في مدرسة بولونا الايطالنة وغيرها من المدارس الاوربة قد أدخلوا في شروحهم للقانون الروماني بمض النظم . القانونية في الفقه الاسلامي التي وصلتهم عن طريق الاندلس وغيرها“ ء

٠ الدكتور شفيق شحاته » المرجع السابق ص1۷‎ )١(

(۲) هذا ما ذهب اليه آلاستاذ أبو الفضائل الجرقاداني الاإيراني › نقلا عن الموجز في تاريخ الققانون للاستاذ غبده حسن الزبات » هامش ص٥٤۱ ۱٥۲‏ ۰ :

¥( الد كتور صبحي محمصاني › فلسفة التش ريع في الاسلام ص۱۹۳ .ہ ۱۹1 ۰

A۹

المَمَتل الت امس

شرح تعض القواعد إلكلية في الفقه الاسساامي

٥‏ تمهس ؛

إلقاعدة ل اللغة الاساس ٤‏ وي اصطلاح النقهاء حکم کلي يطبق علو جميع جزاانه أو أكئرها لنمرف أحكامها من ٠‏ وني الفقه الاسلامي جملة كيرة من هذه القواعد التي تر كل فاعدة منها ضابطا وجامما لمسائل فقهة نة" ٠‏ وقد استخرح الفقهاء هذه القواعد بتبعهم مسالل الفقه وفروعه وارجاعهم كل مجموعة مها الى قاعدة عابة يسري حكمها العام على جع أو أكثر جزثيات هذه المجموعة التي تتشابه فيها هف النجزثات بعض

وهذه القواعد الفقهة تخللف عن قواعد أصول الفقه > لان قراعد الاصول تمم الامج وتان المسالك التي يلتم بها الفقه لاستساط الاحکام الشرعة من أدلتها التفصيلة ء أما القواعد الفقهية فهي من قبل المادى. العامة في الفقه الاسلامي التي تتضمن أحكاما شرعة عامة تنطبق على الوقالم والحوادث التي تدخل تحت موضوعها“ ٠‏ وذ القواعد لها مكائة عنشمة في الققه الاسلامي نهي تساعد على تتكوين الملكة الفقهة عق طالب النقه › وتعين على معرفة أحكام الجز شات > ونوضح التصورات والافكار الفانرية ثي الفقه الاسلامي TS‏ وه بفضلها وعطم فادها غر ر وأسحد ہن انهاه س

(1) الاشباه والنظائر لابن جيم وشرحه للحمري ص۲٠‏ .

() دور الحكام شرج مجلة الاحكام للاستاد علي حير ه٠ ٠‏

(؟) كتابنا الوجيز في اصول الفقه ص١٠‏ .

() المخل الفقهي العام للاستاز مصطفی أحمد الزرقاء ص٣۲٦ ٠‏

۹+

كالفقىه المشهور القرافي اذ يقول : « ٠٠١‏ والقسم الثاني فواعد كلة فقهة جايلة كثيرة العدد عظمة المدد مشتملة على أسرار الشرع وحكمه ء لكل قاعدة من الفروع ي الشريعة ما لا يحصى وهذه القواعد مهمة في الفقه عظطمة النفح وبقدر الاحاطة بها يعظم فدر الفقمه ويشرف >" ١‏ وما بلاحظ لي هذه القواعد انها صغت صاغة فانونبة وباسلوب رصين وعبارة بلغة وت ركيب محكم ء وسندذكر في هذا الفصل بعض هذه القواعد الفقهه مع شرح موجز لھا ۰ القاعدة الاول الامسور مقاصدها

- الاصل في هذه القاعدة الحديث الشريف : « انماالاعسل بالننات وانما لكل امرىء ما نوى ٠ > ٠٠١‏ والمقصود بهذه القاعدة أن الاحكام الشرعبة في أمور الاس تكف حسب قصدهم من اجراثها ء فقد يعمل الااسان عملا بقصد معن فترتب على عمله حکم » م قد یعبل متله بقصد آخر فیترتب على عله حکم خر" ۰

ومن تطسقات هذه القاعدة : ان ملتقط اللقطه يعر امنا لا ضمان عله اذا تلفت في يده بدون تعد مله أو تقصير اذا كان قصده من التقاطها حفظها وردها الى صاحها » ويسر غاصا اذا كان التقاطها بقصد نملكها فيضن هلاكها وتلفها ولو بدون تعد منه أو تقصي ٠‏ والبع بلفظ الفغعمل اللضارع بقصد الحال لا الاستقبال ينعقد به عقد الع » كقول الائع « أبيعك رسي » » واذا فصد به الأستقبال لا ينعقد الع ٠‏

وكما أن الفعل يتكف خكمه - في أحكام الدنيا ‏ باء على قصد فاعله٠»‏ فكذلك يتنر حكمه من جهة وصفه بالحل والحرمة بناء على قصد فاعله » كالنكاح مستحب وسنة من سنن الاسلام ولكن يحرم اذا كان بقصد

۰ الغروق للقرائي ص۲-۲‎ )١(

(۲) رياض الصالحین للنوري ص۱۲ - ٠ ١۴‏

(۴) شرح الجلة للاستاذ مير القاضى ص٤٥ ٠‏

۹۱

مضارة الزوجة أو ظلمها ٠‏ وامساك الزوجة أحب الى الله من تسريحها اؤ كان الامساك بقصد ابقاء الحباة الزوجية والقيام بحقوفها > ويحرم هذا الاساك اذا كان بقصد الاضراد بالمرأة » قال تعالى : ولا تمسكوهن ضرارا تعتدوا ومن يفعل ذلك فقد ظلم تفه »< ٠‏

ويلاحظ هنا» كما هو المفهوم من هذه القاعدة » ان النسة المحردة › آي التي لا يقترن بها فمل > لا يترتب عليها حکې » فمن نوی طلاق زونه لا یقع طلافه > ومن نوی بع داره او هبته ولم ينطق بلسانه بسا يدل على ته فان ما نواه لا يقع ۰

القاعدة الثانية العبرة في العقود للمقاصد والعاني لا للالفاظ واګېاني

۷ - وهذه القاعدة تشملها القاعدة السابقة لان العقور من جبلة الامور التي ياشرها الاسان » وحث ان المنظور اليه في ترتيب الاحكام على عذه الاود هو ما قصد. فاعلها منها > فكذلك اللحكم في العقود > فلا كرتي الاحكام في العقود على مجرد الالفاظ أي على مطلق المساني التي تحملها وانما تترتب على المقاصد والمعاني الحقيقية التي يقصدها الماقدان من الالفاظ الستعملة في صيغة العقد لان القصد الحقيقي من الكلام هو الى > وان الفاصد حي حقائق المقود ووامها وانما اعتبرت الالفاظ لدلالتها على المقاصد »ء فاذا ظهر القصد كان الاعتبار. له وتقد اللفظ به وترتب الحكم ياء عليه ٠‏ ولكن لا بني هذا اهمال الالفاظ بالكلة لانها فوالب المعاني والبرة عنها » فتراعى أولا ماني الالفانل الطاهرة واذا تمذر الجمع ينها وبان المعاني الي فصدها العافدون ي عقودهم انه يصار الى المعاني المقصودة

() سورة البقرة » الآبة ۲٢١‏ .

9( الاستاذ علي حيدر > المرجع السابق » ص۹٧‏ .

)١(‏ العقد هو ارتباط ارادتین على انشاء الترام أو نقله أو انهاله کما سنفصل هذا فیما عد . A۲‏

ويهمل جاب الالفاظل ء٠‏ ويعرف فصد العافدين من العارات اللحقه بصغة العقد أو من قرينة الحال فهي التي توضح الفصد منه »> وعلى هذا لا بد من وجود مناسبة بين الصغة والعنى المقصود لمكن اعتبار المارات اللاحقة بصغة العقد موضحة للقصد“ ء ومن فروع هذه القاعرة؟ :

( أ ) الهبة بشرط الموض بع :فمن قال لآخر وهبتك هذه الفرس بخمسين دينارا فقل الآخر كان المقد عا وان كانت الصغة بلفظ الهة ء

(ب) الاعارة بشرط العوض اجارة : فمن قال لخر أعرتك ارتي بخمسة دنانير لتسافر بها الى المحل الفلاني فقيل الآخر » كان المقد ايجارا لا اعارة ولو أن الايحاب كان بلفظ الاعارة ء

(ج) الحوالة بشرط عدم براءة الاصل كفالة : فلو قال شخص لخر أحاتك بما لك من دين بذمتي على فلان على أن تبقى ذمتي مشغولة بدينك حتى يدفع المحال عله الدين » فالعقد هنا عقد كفالة لا حوالة لان الحوالة قل دين من ذمة الى ذمة ولم ينتقل هنا ۾

القاعدة الثالثة الاصل في الكلام الحقيقة .

۸ - الحققة استعمال اللفظ في المعنى الذي وضع له مل كلمة ( سد ) للاحيوان المعروف ٠‏ والمجاز امتعمال اللفظ في غير ما وضع له بشرط أن يكون بين‌المعنى الحقبقي والمجازي علافة مع وجود قرينة صارفة عن ارادة المعنى الحقبقي كاطلاق كلمة ( نور ) على الاسلام آو على العلم ء

ومعنى القاعدة ان الراجح حمل الكلام على معناه الحقبقي لا المجازي الا اذا تعذر ارادة الى الحقبقي فصاد الى المحاز + وعلى هذا الاساس تفسر عقود الناس وتصرفاتهم »> فمن فال : وففت داري على آولادي م على الفقراء فان الوقف بنصرف الى الاولاد الصابان ولا بشمل الاحفاد » لان كلمة ( أولاد ) حقبقة في الاولاد الصابين وتستعمل مجازا في الاحفاد" ٠‏

)0( الاستاذ منار القاضي 0 المرجم السابق ٤‏ ص٣٥‏ . () الاستاذ علي حیدر > المرجم السابق » ص١۱ ٠‏ (f)‏ حلال الدين السيوطي 0 الاشباه. والنظائر + ص ۰ء ۳

وکن لو ام يكن للواضف حين العقد آولاد صلبيون » بل کان له احفاد ان الوفف يتصرف الهم لتعذر حمله على الاولاد الصلبين لعسدم وجودهم ۰ 0 القاعدة الرانعه اعمال الکلام أو من اهماله

- يني لا يجوز اهمال الکلام واعتباره بدون معنی ما آمکن له على معن حقبقي او محازي ٠‏ وبما أن الاصل في الكلام الحقيقه فا ل يتعذر حمل الكلام على معنا الحققي لا يحمل على المجاز ٠‏ واللفظل المراد اعماله اذا كان مما يحتمل التأكد والتأسس فحمله على النأسس أولى لان التأسس يقد معنى جديدا لم يتضمنه اللفظ .السابق » والتأكيذ فيد اعادة مى اللفظ السابق ء وعلى هذا لو أفر شخص بآنه مدين لآخر بعشررة دنانير دون أن يذكر سسب الدين وأعطى للدائن سندا بذلك »ثم آقر بعد ذاك الشتخص فة رة اة بعشرة دانير وعمل له سندا ولم ان سیب الدين ء فان افراره يبحمل في الحالتين على تأسس ء أي بعر دين السند الثاني غير الاول" ٠‏ واذا تعذر اعمال الكلام يهل » أي اذا لم یمکن حمله على المعنى الحقبقي ولا المجازي يهمل » كما لو ادعى شخص في حق من هو اکر منه سنا بأنه ابنه ء

القاعدة الخاهمسة ينسب الل ساكت قول » لكن السكوت في معرض الحاجة بيان

۰ - ينی لا بعد ساکت انه قال کذاء ولکن السسكوت فما يزم التكلم به اقرا وبيان ٠‏ فهذه القاعدة تتضمن أمرين : « الأول » لا يشب الى ساكت قول » فاذا نلف شخص مال آخر بحضوره وسکت فلا بتر ذلك من صاحب الال اذا بانلاف الال ٠‏ و « الثاني » السكوت في معرض ا

(1) على حيدر » امرحم السابق . ص ۲۷ . )( على حيدر ١‏ المرحع السابق . ص ٣ه‏ .

4٤

الحاجة بان ء فن ترك مالا عند آخر اثلا له : ان هذا الال وديسة عندك وسكت المستودع انسقدت الوديعة « وسكوت الت الكر عند استدانها من ل ولها في الزواج يعتبر هذا السكوت رضأ منها بالزواج ٠‏ القاعدة السادسة لا مساغ للاجتهاد في معرض النص

- الاجتهاد في اصطلاح الفقهاء صرف وبذل الطافه والقدرة للوصول إل ىالحكم الشرعي من دلبله الشرعي ٠‏ ومعنى القاعدة ان الأجتهار يكون في المسائل التي لم يرد في الشريعة نص صريح بشأنها » آما ما ورد اللص الصريح بحكمه فلا يحوز الاجتهاد فه ء٠‏ فمثلا ورد اللص بتخريم الا فلا يجوز الاجتهاد في حله ٠‏ وورد التص بأن للذكر ثل حظ الاثين في الميراث فلا يجوز الاجتهاد باعطاء الذكر مثل نصيب الأثى ٠‏

القاعدة السابعة ايقن لا يزول بالشسك

۴ - القين لغة فرار الشيء واصطلاحا حصول الجزم بوفوع النيء أو عدم وقوعه » وينزل التان الفالب منزلة اليقين فيالحكم ء أما الشك فسنام في اللغة التردد واصطللاح ردد الفعل بين الوفوع وعدمه » آي لا يوجد مرجع لاحد على الآخر © ٠‏ فمعنى هذه القاعدة أن الشيء ء التبقن لا يزول بالشك الطارىء عله وانما يزول بقین مثله ٭ ومن فروع هذه | القاعدة أن شوت الدين بذمه اسان لا يزول الا شوت ابراء الدائن له أو اداٽه من الدين ء ومن ت نكاحه فلا تزول الزوجة عنه الا بقين ٠‏ ومن تملك عینا سیب شرعي فلا تزول ملکته الا بثبوت ما پزیلها"؟ ۰ ففي جع هده الامثلة نلاحظ شوت شيء شنا فبقی هذا الشيء القن الا اذا فام الدلل على انتفائه > أما مجرد الشك للا يقوى على زعزعة البقين فلا يعتد به ٠‏

(۲) کتابنا الوجیز فی اصول الفقه ص۹٠‏ `

٥۵

القاعدة الثاهنة الاصلل براءة اللمسة

4 - الذمة وصف شرعي يصير به الاسسان أهلا لسا له وعليه من الحقوق ٠‏ ومطى إلقاعدة أن الاصلل هو عدم ااشغال ذمة الأنسان بحق لآخر ء لان كل شخص يولد وذمته بريثة من أي حق للغير > وان ااشنغالها يحصل بالتصرفات الني يجريها مع الآخرين * وقد أخذ بهذه القاعدة في القضايا المدنة والجزائة > فمن أدعى على غيره دينا فالأصل عدمه الأ اذا أت المدعي ذلك ء والتهم بريء حتى ثبت ادانته > ومن هنا جاء القول : الشك يفسر لمصلحة الت( > لان الاصل براءته ومع حصول الشك في اداتته نرجح جانب اليراءة فنفسر الشك لمصلحته ء وحتى لو حصل خط في هذا الاتجاء فان البخطاً في براءة متهم خير من الخطاً في ادانة بريء ٠‏

القاعدة التاسعة البينة على على من ادعى واليمين على هن آنكر

٤‏ - البنة ء على ما هو الشائع عند الفقهاء »> هي الشهادة العادلة الي تؤيد صدق دعوى المدعي"“ ٠‏ والتحقيق أن البنة غير مقتصرة على الشهادة بل تشمل كل ما بين الحق ويظهره ٠‏ وهن القاعدة يؤيدها المقل السليم > لان ادعاء المدعي خلاف الظاهر » اذ أن الاصل براءة الذمة »> فمله أن يشت صحة دعواه فاذا ظهر صدقه بطريق من الطرق حكم له واذا عجر عن الائات وتقديم السنه على صدق دعواه وأنکر المدعى عله الدعوى فانه بحا غى‌اليمين فاذا حلف فلا شيء عليه غير هذا وردت دعوى المدعي لظهور صدق المدعى عله ء

() کتابنا الوجير في أصول الفقه ص٠٠٠‏ .

(۲) علي حيدر » المرجع السابق ٠‏ صه] .

. ۲٣ص الطرق الحكمية لابن قيم الجوزية‎ )١(

. جلال الدين السيوطي » الاشباه والنظائر » ص۲۹۲‎ )٤(

۹٦

القاعدة العاشرة ها حرم اخله حرم اعطاؤه

٥‏ ل اعطاء الحرام لير أو أخذه من الغير سواء في الحرمة ء لان امطلوب شرعا ازالة المنكر والفساد والمحرمات » فاذا عجر الأاسان عن الساهمة في ازالة هذه المفاسد فلا أقل من أن يملع عن المساهمة في زيادتها والمعاونة على وقوعها ٠‏ وعلى هذا لا يجوز اعطاء الرشوة كما لا يجوز أخذها » جاء في الحديث الشريق عن النبي (ص) : « لعن الله الراشي والمرشي » ٠‏ وكذلك الربا لا يجوز التعامل به أخذا أو عطاء > جاء في الحديث الشريف عن النبي (ص) : « لعن الله اكل الربا وموكله » ٠‏

القاعدة الحادية عشرة التصرف على الرعية منوط بالصاحة

٩٦‏ - الرعبة عموم الناس الذين هم تحت ولاية الولي > كالسلطان والحاكم > وسار ولاة الآمور « فمن يلي من امور الناس شع فعلبه أن يتصرف فها التصرف الذي بحقق المصلحة لهم » لانه ما ولي هذا الأمر وما أعطي الساطة الا لخدمة المواطنين واقامة المدل فهم وتحقيق الخيي والمصلحة لهم ٠‏ فهذه القاعدة تبين أصلا عفلما من أصول السباسة الشرعية واللحكم الصالح ء٠‏ وبناء على هذه القاعدة لا يجوز لولي الامر آن يبن في الوظاتف المامة الا الكفؤ الامين ء فقد جاء في اللحديث الشريف عن ابي (ص) : « من ولي من أمر المسلمين شيا فولى رجلا وهو يجد من هو أصلح للمسلمين منه فقد خان اله ورسوله >“ ء٠‏ ولا يجوز لولي الامر السماح بشيٍء من المفاسد المحرمة شرعا كالفسق والخمر والقمار ولو بحجة جباية الاموال والضرا* ٠‏

٠ السياسة الشرعية للامام ابن تيمية ص وما بعدها‎ )١( ۰ المدحل الفقهي العام للاستاذ مصفی أحمد الزرقاء ص۷۰۱‎ )۷(

الشريعة الاسلامية (م۷) ۹۲۷

القاعدة الثانىة عشرة لا ضر ولا رار ۷ تشتمل هله القاعدة على حكمين : الاول : لا يجوز الاضرار ابتداء »> أي لا يجوز للاسان آن يضر شخما آخر في شه أو ماله لان الضرر ظلم والظلم محرم في جميسع الشرائع ٠‏ والضرد الممنوع هو الضرد الفاحش مطلقا »> آي ئی لو شأ من قام الاسان بالأفعال المباحة » كمن يحفر في داره بثرا أو بالوعة ملاصقة لجدار جاره » أو يني جدارا يمنع النور عن جاره « وكذلك يمنع الضرر الناشيء من فمل غير مشروع كمن يحفر حفرة في الطريق العام ٠‏ آما الضرر غير الفاحش اذا نشا من فعل مشروع فليس بممنوع » كما لو بنى شخص جدارا في داره سد نافذة من واد غرفة جار( ٭ الثاني : لا يجوز مقابلة الضرر بالضرر وهذا معنى ولا ضرار ٠‏ اذ على التضرر أن يراجع القضاء لتمويض ضرره » وعلى هذا فمن أتلف مال غيره لا يحوز للفير أن يتلف مال المتلف » بل عله مراجعة المحكمة أنعويضه عن الضرر ٠‏ ويلاحظ هنا أن مقابلة الضرر بالضرر قد تكون مباحة أو واجة كما في المقوبات التي يوقعها أولو الامر بالمجرمين ء فان المقاب ضرر لا شك فه يقابل ضرر اجرامهم ولكن الشريعة أباحته وأوجيته ازجر الجرمين وتأديهم وملع الاعتداء على الناس ء٠‏ القاعدة الثالثة غعشرة الضرر يسزال ۸ - الضرر ظلم » كما قلا » فتجب ازالته > وعلى هذه القاعدة بت فروع كثيرة » متها رد الع بالعب » والحجر على الصغير والمحنون › وتشريع نظام الشفمة > وضمان التلفات » وقمع الفتن وقتال البغاة > وانخاذ الدابير الوقائة لنم اتتشاد الاوبثة والامراض > وبيع مال المدين المناطل

- ۸٠ص الاستاذ منير القاضي › شرح المجلة‎ )١(

۸A

جرا عله لايفاء الدين > ومنع من يشىء قي داره مديغة تؤذي الحيران ونحو ذلك ٠‏ ولكن الضرر اذا وجت ازالنه فاله لا يزال بمثله » كما نطقت بهذا قاعدة أخرى > فلا يجوز ازالة ضرر باحداث ضرر مله أو أشد› وعلى هذا ليس للمشتري أن يرد المع بالمب القديم اذا حدث فيه عب جديد ٠‏ كما أن الضرر يزال بقدر الامكان أي يحب أن ندفعه بالوسلة الممكنة لدفعه » كمن يفتح شباكا مطلا على مقر ساء جاره فاه يكلف بسده

فاذا وضع علبه ستارة ثابتة تكفي لسده فقد أزال الضرر ٠‏

القاعدة الرابعة عشرة

يتحملى الضرر الخاص لدفع الضرر العام - الضرد العام يصب عموم الناس » والضرر الخاص يصب فردا واحدا أو فثة قلبلة »> ولهذا كان هذا الضرر دون الضرر العام » ولهذا يدفم الضرر العام وان استلزم هذا الدع ايقاع ضرر خاص »> وعلى هذه القاعدة ينبت أحكام كثيرة منها منع المغتي الماجن والطبيب الجاهل وان كان قي هذا انع ضرر لهما ٠‏ وجواز هدم الببوت لنع سريان الحريق » وتحديد أسعار اواد الغذائية وساثر المواد التي بحتاجها الناس عند طمع الجار في زيادة ألمانها واحتكارها ٠‏ ومنع اخراج بعض المواد من بلدة الى آخرى اذا كان في الخراجها ارتفاع الاسعار في البلدة * وجواز هدم الجدار الال على الطربق ء

£

القاعدة الخامسة عشرة

الضرر الاشه يزال بالضرر الاخف ٠‏ - يني أن الضرر تجوز ازالته بضرر أخف منه ٠‏ ومن فروع هذه القاعدة تملك الشغع لا أحدثه المشتري في المقار بقيمته ولا يكلف بالقلم ء ولن خشي على اسه الهلاك جوعا أن يأخذ من مال يره ما يدقع به الهلاك عن نضه » ولو جرا على صاحه الأ اذا كان صاحب الال محتاجا الله كاحشاجه هو له ٠‏ والأجار على اداء النفقات ٠‏ وحس المدين اللبىء

الناطل ٠‏ ومثل كسر السداد لتخللص البلد من الفرق ٠‏ ۹

القاعدة السادسة عشرة الضروزات تيبح امحضورات ١‏ - الضرورة هي العذر الذي يجوز بسببه اجراء الشيء الممنوع وارتكاب المحظور » فهي ظرف قاهر يلجيء الانسان الى فمل المحرم * ومن فروع هذه القاعدة أكل الميتة عند الضرورة » واجراء كلمة الكفر علد الاكراء الشديد ء والقاء بعض الحمولة من السفبنة المشرفة على الفرق تخلصا للنفوس من الموت غرةا > وأخذ مال النير لدفع الهلاك المحقق عن النفس ء ويجب أن يلاحظ أن ما أح للضرورة يقدر بقدرها أي لا ير تكب الحرم الا بالقدر الذي تدقع به الضرورة » فمن اضطر الى آكل اليتشة لا يأكل مها الا بقدر ما يمسك عله حانه ولا يشع منها * والقاء الماع من السفينة يتحدد بقدر ما يدهع عنها الغرق ٠‏ القاعدة السابعة عشرة الحاحة تنزل منزلة الضرورة عامة إو خاصة ۴ - الحاجة العامة حي التي لا تخص ناسا دون ناس ولا فطرا دون قطر » بل تعمهم جميعا كالحاجة الى الايجار والاستجار ٠‏ والخاصة هي التي تختص بناس دون لاس وة دون فة او صف دون صنف كحاجة التجار الى اعتار الع بالنموذج مسقطا لبخار الرۋية(“ ٠‏ ومثل تجويز بيع السلم وبع الاستصناع فان الحاجة اللهما قائمة فاجزا ء القاعدة الثامنة عشرة درء الفاسد اول من جلب المشافع ۴ - القصد من تشريع الأاحكام دفع الفاسد عن الناس وجلب المصالح لهم ٠‏ والمصالح المحضة وكذلك المغاسد المحضة قلبلة > والغالب منها اشتمل على المصالح والمفاسر“ » وعلى هذا اذا تعارضن مفسدة ومص اة فان دنع الفسدة يقدم على جلب الصلحة لان الشريمة اعتت بالنيات أكثر

(++

من اعتناثها بالأمورات > وعلى هذا يمنع الشخص من اجراء عمل يننج ضررا بالغير أكثر من النفعة التي يجنبها كما في تصرفه في ملكه تصرفا ينتج ضررا کیرا بجاره ۰ القاعدة الناسعة عشرة العادة محكمة

۴ - مى هذه القاعدة ان المادة عامة كانت أو خامة جيل حكها. لايات حكم شرعي ء ومنى « محكمة » أي هي المرجع عند النزاع لانها دلل ينبني عليه الحكم + والعرف بمعى المادة ٠‏ والعادة هي تكرر الشيء ومعاودته حتى يتقرر في النفوس ويكون مقولا عندها ٠‏ وانما تحمل المادة حكما لابات الحكم الشرعي اذا لم يرذ نص بذلك الحكم المراد ااته » فاذا ورد النص عمل بموجه ولا يجوز ترك النص والممل به بالمادة؟ءومن أمثلة هذه القاعدة أن الفاظ الواقفين تفسر حسب عرفهم * ومن دفع وبه الى من يخطه أو يضله أو روكب سفتة وصاحبها معروفا بأجذ الأجرة على ذلك استحق الاجر“ ء وكل ما جرى العف على اعتاره من مشتملات امع يدخل في البسع من غير ذكر » كالحديقة. امحيطة بالدار تدخل في البنع بلا ذكر عرف الاس بذلك ٠‏

ويلاحظ هنا أن المادة انما 7 تبر اذا كانت مطردة ء آي لا تتخلف » أو غالة أي تحاف أحاناء كما جاء ني القاعدة الاخرى د انما تعتبر المادة اذا أطردت أو غلبت » » وأن تكون هنم المادة مقارنة لحصول الشيء أو سايقة علبه » ولا تعتير العادة أو المزف الطارىء بعد حدوث الشيء المراد تحكيم المرف والمادة فيه“ ٠‏ كما يشترط في العادة حتى تبر آن لا تتكون

٠۲ص قواعد الاحكام في في معا الإنام للامام عزالدين بن عبدالسلام‎ )١(

٠ ٤٠ص المرجع السابق‎ ٠٠ الاستاذ علي حيدر‎ )١( ٠ ۰ القواعد للحافظ آي فرج عبدالر عبن إن وجب الحتيلي سس۲‎ )( ۰ ۱۲٥٣س عزالدين ٻن عيدالسلام 4 امرجم ۴لسابق‎ )٤(

۱۰۱

مخالفة أنص الشارع ولا لشرط المعافدين ٠‏

وبناء على رعاية المرف جاءت القاعدة الققهبة « المعروف عرفا كالمشروط شرطا» أي ما جرى به العرف يراع من دون اشتراطه في عقود الناس وتصرفاتهم ء فالنوم في القنادق والفسل في الحمامات والاكل في الطاعم » كل ذلك يستلزم دفع الاجرة لان العرف يقضي بذلك وان لم تذکر من فل أطراف العقد ء٠‏ وكذلك اشتغال شخص لأخر دون اتفاق على أجرة ينظر الى العرف فان كان يقضي له بالاجرة فضي له بها » كالدلال » وان ام يقض له بها لم يستحق المشتضل أجرة ه

وتفرعت » أيضا» من هذه القاعدة قاعدة التعين بالعرف كالتعين بالنص أي ان ما يقضي بتعينه العرف يكون كالعين بالنص الصريح كالتوكل في ايع المطلق يحمل على الييع بشن المثل ٠‏ والودائم ء يقضي العرف آن يحفظها الوديع في حرز مثلها الماد وان لم يشترط ذلك المودع ٠‏

القاعدة العشرون لا بلكر تغر الاحكام بتغر الازمان

٠‏ - الاحكام الي تنغير يتير الازمان هي الاحكام الميشة على العرف والمادة » لابه بتنير الازمان غير احتياجات الناس »> وبشاء على هذا التفير يتبدل أيضا المرف » وبتغي المرف تتغير الاحكام الميئية عليه > أما الاحكام الستندة الى أدلة شرعبة لم تبن على عرف وعادة فانها لا قير كالقصاص من القانل المد لم يبن على عرف وعادة فلا يتفي ء ومن الامثلة على ذلك :

سقوط خار الرؤية برؤية غرفة من غرف الدار لجريان المرف في ارمن القدیم على بناء الدور ومشتملاتها على نعط واحد ٤‏ شی لا تیر عرق اناس وعاداتهم في بناء الدور تى الفقهاء بعد سقوط خار الرؤية برؤية غرفة واحدة » بل لابد من رؤية جع مششملات الدار ء ذهب الامام آبو حن الى عام ازوم تزكية الشهود في دعوی الال » الا اذا طمن الخصوم

0( الامام عز الدين بن عبدالسلام ء امرجم السابق ص۱۲۷ .

۱٠

يهم » لصلاح الاس في إرمانه > ولكن افير أحوال الناس وخراب الذي أفنى أبو يوسف ومحمد بن الحسن الشباني بضرورة تزكة الشهود سرا وعلنا ء وعد فقهاء الحنفة لا يجب الضمان على الغاصب » ولكن "قى ففهاؤهم المتأخردن على وجوب الضمان على غاصب مال البتم والوفف المعد للاستغلال لاعتاد الناس على التساهل بالاتفاع بأموال النامى والوقض والممد للاتغلال على وجه الغصب ٠‏ القاعدة الحادية والعشرون ۰ العبرة للغالب الشائع لا للثادر

٠١١‏ - الشائع هو الامر الذي أصح معلوما للناس وذالعا نهم ء والنادر هو القلل البحدوت ٠‏ فالمعول عله والمنظور اله في ترتبب الاحكام هو الامر الشائع لا الامر النادر ٠‏ ومن فروع هذه القاعدة : الحكم بلوغ من له من العمر خمس عشرة سنة لاله هو العمر الشائع للبلوغ وان كان البعض لا يبلغ الا في السايعة عشرة أو الثاملة عشرة الا أنه ادر وقليل فلا يمول عليه ٠‏ وكذلك الحكم بسع سين لمدة حضانة الصبي وتسم سنن لحضانة البنت مني على الشائع الخعارف من أن الصبي اذا بلغ السابعة من عمره پستغني عمن مله في لباسه وأکله ونحو ذلك ۰

القاعدة الثانة والعشرؤن الفرم بالغنم

۷ - أي ان من يال نفع شيء يجب أن يتحمل ضرره + ومن روع هذه القاعدة أن الشركاء بتحملون الخارة بسسة حصصهم في مال الشركة كما يأخذون الربح بشبة هذه الحصص ء وكذا لفقات ترعم المقار المشترك تكون على الشر كاء بشة حصصهم فبه كما هو الحكم في #صسيم غه ٠‏ واجور جل بع العقار في الطابو بتحملها المشتري لانه هو , الذي ينتفع بهذا التسحل فتحمل لفقاته ء

٠ ٤٥ص الاستاذ علي حيدر » المرجع السابق‎ )١(

القاعدة الثالذة والعشرون جناية العجماء جبار ٠٠‏ - أي ما تلفه البهية أو ما تسيه من ضرد لئاس يمتير يعتىر هدرا لا ضمان على صاحبها الا اذا شأ ذلك عن تعد منه أو تقصي فلو ربیل شخص فرسه ني المحلى المعد لها فتلت فرما لأخر فلا ضمان على صاحبها ٠‏ ولكن لو أطلقق شخص دابته في مزروعات الفير أو رآها فه دون آن يطلها هو فلم يمنعها ويحجزها عن الزرع ضمن في الحالتين لانه في الاولى يضر متعديا وني الثانة مقصرا ه القاعدة الرابعة والعشرون لا يجوز لاحد ان يتصرف غي ملك الغر بلا اذنه

۹ - ماك الثير محترم فلا يجوز اتهاك حرمته باللصرف فيه بلا اذن من صاحبه ء وعلى هذا لا يجوز استعمال الال المشترك من قبل الشريك بلا اذه ء ولا استعمال حائط الحار بلا اذه ٠‏ والاذن قد يكون صرحا کا في توکیل اسان لآخر ني بع داره » وقد يكون الاذن دلالة > كما في ذبح الراعي شاة مشرفة على الهلاك لانه مأذون دلالة من صاحبها بذبحها في هذه الحالة ه وكما لا يجوز لاحد التصرف في ملك الغير بدون اذثه ء لإ يجوز أيما له أن يأمر غيره بالتصرف في ملك الثير ء وعلى هذا الاساس جامت القاعدة الفقهنة « الامر بالتصرف فى ملك التي باطل » » فان فمل الأمور في هذه الحالة كان ضامنا ما فعله كما لو تلف مالا تنفيذا لامر الغير واذا کان محرا لا ضمان عله » ما اذا جهل كون الال راجا لاتير لا للآمر انه في هذه الحالة يضمن وله حق الرجوع على الآمر »

القاعدة الخامسة والعشرون الاجر والضمان لا يجتمعان

٠‏ -المراد بضمان الشيء اعطاء مثله ان کان مثلا وقیمته ان کان قبا ٠‏ ومطى القاعدة أن ما يجب فيه ضمان لا تجب فيه أجرة ء لان في N1‏

الضمان معنى التملك » فالضامن كالالك » والمالك لا يدفع أجرة عما يله فكذا الضامن ٠‏ وعلى هذا من استأجر شنا ثم أتلفه بتمد منه أو تقصير > ضمن ما تلف بالمثل أو بالقمة ولا أجرة عله ء القاعدة السادسة والعشرون من استعجل الشيء قبل اوانه عوقب بحرمانه ۱۹٩‏ - هده القاعدة فامت على معاني السباسة الشرعهة وسد الذرائح امفضة الى المغاسد ٠‏ ومعى القاعدة ان من يتوسل بالوسائل غير المشروعة استعجالا مته للحصول على مقصوده فاه بحرم من مقصوده هذا جزاء فعله واستعجاله ٠‏ ومن فروع هذه القاعدة » حرمان الوارث من الارث اذا قتل موربه بلا سيب شرعي » وكذا يحرم الموصى له من الوصة اذا تل الموصي بلا سيب شرعي ٠‏ وتوريث مطلقة الفار طلافا باشا ٠‏ والفار هو المريض مرض الوت اذا طلق زوجته في مرضه عذا طلاقا بانا فانها نره ردا لقصده السيء » وكذا تحريم المرأة على من تزوجها في المدة فانه يفرق هما ولا تحل له بعد هذا التفريق على ما أفتي يه فقهاء اللف ء

٠ ٠١١ص الاستاذ مثير القاضي » الرجع السابق‎ )١(

فلا ء انالفقه هو العلم بالاحكام الشسرعية الممليسة » أي الاحكام العلقة بأفعال المكلفين أو هو هذه الاحكام نها »

وأفعال الكلفن لا تقى ابتة على مط واحد واسلوب معان وقدر محدود فان تام اللل والنهار وتىدل الاحوال والطروف واخلاق السثات كل ذلك يدعو الى زيادة هذه الاقعال واساعها ء وتنوعها واخلافهاء› وتدل بعضها وتطوره کما هو مشاهد ف الاضي وإلحاضر + وهن البديهي أن يكون الفقه هو الآخر في نمو وازدياد وتطور تيا لذلك ٠‏

ونحن في هذا الباب نريد أن نرجع الى أيام الفقه الاولى لننظر كف شا ثم تابمه في نشاته انری کف نما وازدهر » ثم کیف رکد ووقف ›

وقي سيبل هذا الذي نريد » ثرا أن تقسم الادوار التي مر بها الفقه الى ستة أدواد > تسهيلا للبحث » ثم نكلم عن کل دور في فصل على حدة , وهذه الأدوار هي :

اولا- عصر الي (ص) ۰

ايا - عصر الخلفاء الراشدين ٠‏

ثالا - عصر ما بعد الخلقاء الراشدين الى أوائل القرن الثاني للهجرة

١

رابعا - من أوائل القرن الثاني الهجري الى منتصف القرن الرابع المجري ء خامسا ‏ هن نهاية الدور السابق الى سقوط بغداد على يد اتر سنه ۵٦‏ ف ٭+ سادسا - من سقوط بداد الى وفتنا الحاضر ٠‏ هذا وان بعض الكتاب يسمي أدوار الفقه الاسلامي ب « أدوار الشريع الاسلامي » مع أن التشريع » وهو سن الاحكام الشرعة » من حق اه وحده ء ووجهتهم في هذه التسمة هو أن الفقه يسستند الى نصوص الشريعة والمصادر التي أشارت الها » وان استنباط الاحكام من هذه الصادر كان باذن من الشريعة « وعلى كل حال فسواء قلنا أدوار الفقه أو أدوار التشريع الاسلامي فالمعنى واحد > على اعتبار أن المقصود بالنشريع الاسلامي. هو الاحكام التي وردت بها النصوص الصريحة في الكناب والسنة أو التي استنبطت استنباطا من هذه النصوص أو من المصادر التي أشارت الها هذه اللصوص ٠‏

A¥

القصتاالاول الدور الاول عصر النبي (ص) ۳ -- يعبر عصر النبي (ص) أهم المصور الفقهية على الاطلاق > لان الشريم الآلهي تم في هذا المصر »> والتشريع الآلهي - كما هو معلوم - باس الفقه في جع أدواره وعصوره في اماي والحاط روالمستقيل ٠‏ والفقه في هذا العصر هو فقه الوحي فقط > فكانت الاحكام الشرعة تز على النبي (ص) بلفظها ومعناها ( أي القرآن ) أو بمعناها فقط ( آي السنة ) ويقوم ابي (ص) بتبليغها الى الناس ء٠‏ فمصدر الاحكام الشرععة هو الوحي ولا شيء غيره » أما اجتهاد النبي (ص) وأصحابه فراجع الى الوحي کا سنن ذلك فما بعد »٭ ٤‏ - التشربع في مكة » أو التشريع المكي : لث البي (ص) ما يقرب من ثلاث عشرة سنة في مكة المكرمة وهي المدة فن بعتنهالى هجرته ٠‏ وقد اجه الوحي في هذه الفترة الى لاحبةالعقدة والاخلاق ولم يتعرض الى الاحكام المملية الا فلبلا ويشكل کلي غالا“ ۰ والسيب في هذا النهج هو أن العقيدة هي الاساس الاول لكل ما تأتي به الشريمة من أحكام وتفصيلات > فلا بد » اذن » من اصلاحها وتتقتها من الشوائب والاباطل »> وجعلها قائمة على الايمان باه ورسوله واليوم الآخره وهکذا کات آیات القران تترل موضحة هذا المضى بالدليل والرهان > طالة من المخاطين استعمال عقولهم والنظر في ملكوت السموات والارض > منكرة علهم جهلهم باصول القيدة الحقة وتقليدهم الاعمى لضلال الآباء ر دا کد اران خرن بلا لكي في الاخلاق دارهم (1) الشاطبي ج٠‏ ص٤‏ وما يدها . 4+

الاعتصام بالطب منها دون اللخث ء لان الاخلاق الفاضلة من لوازم العقدة الحقة وأساس العمل الصالح ٠‏ أما الاحكام العملة فكان تشريعها على حو فلل وكلي لا تفصبلي ء فما كان في المسلمين من حاجة الى الاحكام العملية اللفصبللة وهم فلة مستضعفون لا فوة لهم ولا ساطان ء حتى ان بعضهم هاجر الى الحشة فرارا بدينه وتخلصا من أذى المخالفين المشر كين ٠‏ _ التشريح بعد الهجرة » أو التشربع المدني :

ٿم اُڏن اقه لنييه (ص) بالهمجرة الى المدينة بعد أن أسلم بض أهلها وتهاً المجال لنقلة النبي (ص) البها وقامه بالدعوة فها واتخاذها مركرا لدولة الاسلام ٠٠١‏ وهكذا هاجر البي (ص) وأصحابه البها فوجدوا الجو ملائما لان يقيموا لهم تنظيما اجتماعيا وسياسيا على ساس الدين الجديد . فظهرت أول دولة في تلك القعة الصغيرة الناشة ء المدينة » وكان أول رس لها هو الي (ص) ٠‏ ومن ذلك الوفت ظهرت الحاجة الى التشريمات السلية التي تام عليها أمور هذا المجتمع الاسلامي الجديد » وتاس بمقتضاها شؤون هذه الدولة الأسلامية الفتية + فاتجه التشريع الى النواحي المملة » سواء منها ما #تصل بحاة الأفراد أو بحساة الجماعة » فشرعت أحكام المبادات والجهاد » وتنظيماتالاسرة من زواج وبان لحقوق‌الزوجان والفرفة واملوبها ومدتها والنوة وحقوفها واليراث وإنصة الورثة وحو ذلك + کا آثر لت الاحكام المتعلقة بالجرائم والعقوبات وانواع المعاملات وحقوق الحاكم والمحكوم وعلافة الدولة الأسلامية مع غيرها » وباختصار ام ترك التشريع‌الآلهي جاابا من جوانب‌الحباة الاجاء بتنظيم دق محكم لهء -- طريقة التشريع :

کان تشريع الاحكام في هذا العصر يتم بأحد الوجهين الاين :

الأول : تقع حوادث تقتضي حكما من الشارع » أو يعرض للسلمين مور تقتضبهم سؤال النبي (ص) عن حكمها ٠‏ فضي هذه الحالات كان النبي زص) يتتظر الوحي السماوي فنؤل عله بالأية أو الأيات مينة حكم

۱4

با وم أو جواب ما سثل عنه ٠‏ وند يتزل عله الحكم باللى وير عم تله وهذا عو السنة » وأحياتا لا يتل عله الوحي بالحكم المطلوب فيجنهد البي (ص) كما حصل له تي قضبة أسرى بدر وغيرها مما سثينه فيم بعد

فمن الاحكام التي نزات بمناسبة حوادت وقعت ٠‏ فوله تعالى : ( ولا تمکحوا اشر کات نی يؤسن ولأمة مؤمنة خير من مشر که رلو اعجتکم ) نقد ترات هذه الآية بمناسة حادثة خلاصتها ان احد السسلمين عزم على اح مشر كة وعلق نكاحه على موافقة النبي (ص) فلا آخبره بذلك نزات هذه الايد ء

ومن الاحكام اللي نزات جوابا عن سوال قوله تمالى : ( يسألونك عن المحبض + قل هو أذى فاعتزلوا الساء فيامحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن ) ۰ وقوله تعالى : ( ويساألونك عن التامی فل اصلاح لهم خر ) * و ( بسألونك ماذا ينفقون فل العفو ) ه٠‏ ومن السنة ها دوى آن عض السحابة سألرا النبي (ص) عن ماء البحر وجواز الوضوء به فقال لهم : ء هو الطهور ماؤء الحل متنه ء٠“ ٠‏

الاي ودود الاحكام عبر مسوقة يسال ولا حادلة مصلة »> ولكن الشارع يرى ان الاوان قد آن لتشريع هذه الاحكام لضرورتها للمجتمم الذي يريد تكوينه وايجاده » لان الشريعة ما جامت فقط لد حاجات قائمة واعطاء الحلول لوقائع حاصلة فملا وانما جامت لايجاد مجتمع من نوع خاص قالم على أسس ممينة ليكون هو الثل الاعلى لكل مجتمع في المستقل * ومن هذا الثوع من الاحكام » الفورى في الحكم » ومبان مقادير الزكاة ء وتفصيل كتير من أحكام الاسرة وان بعض القوبات ونحو ذلك ٠‏ ۷ = مميزات التشربم في هلا الدور :

ہر #امالشریع على ساس مراعاة مصالح الاس ودرء الاضراد والمفاسد

عنهم » وهذا هو الاصل الكير الجامم لجيم أحكام الشريعة الاسلامة ٠‏ ا

(۱) نیل الاوطار ج۱ ص٤۱‏ ۰

1+

وبناء على هذا الاصل اسستطيع أن تعدد ميزات النشريع في هذا الدور »> وهي بالحققة مظاهر لهذا الاصلالكيي : رعاية مصالحالناس ودفعهم‌الضرر علهمء فمن هذه المظاهر > وان شئت شثت قل الميزات » ما بأتي :

۸ - آولا - التدرج قي النشريع :

فالقرآن الكريم ما نزلت أحكامه مرة واحدة وكذا أحكام السنة ما جاعت دفعة واحدة ء وقد رأينا أن الاحكام كانت تنزل جوابا عن سؤال > أو سانا لحكم حادثة وفعت أو بتاء على تقدير الشارع ان حكما معنا قد آن أوان تشريعه وتنقذه وها كله يجمل التشريع موصوفا بالتدرج ٠‏ والحكمة في ذلك ان هذا النهج في التشريع يجمل الاحكام أخف على اللقس مما لو نزلت دفعة واحدة وبالتالي تكون أدعى الى القبول والامتثال + كا أن في هذا التدرح تسيرا للمخاطبين لمعرفة الاحكام وحفظها والاحاطة بأسبابها وظروف تشريعها ء وهذا هو اللاثم لحالة العرب > وهم المسلمون الأولون > اذ ما كانت القراعة والكتاية شائمة فهم » وكان جل اعتمادهم على ذاكرتهم وحفظهم » فمن حقهم أن تراعى حالهم هذه وتزل علهم الاحكام شيا فشسثا حتى يمكن استعايها ومعرفتها وحفظها ٠‏

والندرج في التشريع آنواع :

أ درج زمني : بشي أن الاحكام ما كات تتزل في زم واحد » وانا كان منها المتقدم ومنها التأخر كما هو معروف ء فأحكام القانون الاسلامي ما شرعت دفعة واحدة وانما استغرق "شريعها طبلة مدة النبوة ٠‏

ب - تدرج في أنواع ما شرع من أحكام : وهذا مر ظاهر > فان السلمين لم يكلقوا بالتكليفات الكتيرة في بده الاسلام » بل آخنوا بالرفق تسيرا على لفوسهم > فجاعث التكليفات قليلة أولا ليكون كل تكليف سابق تمهدا لقسول التكلف اللاحق + فالصلاة مثل شرعت في أول الامر صلاة بالغداة وصلاة بالشي ثم جعلت خمس صاوات قي اليوم والللة ٠‏ والزكاة ما كان لها حد محدود ونما ترك الامر للمسلم ينفق ما يستطبعه ويشاژه ›

۱1۱

تم عينت مقاديرها على سيل الالزام ٠‏ والخمر ما حرمت رآما وانما هر لها بان أضرارها أولا ثم النهي عن قربان الملاة في حال السكر ثانا ثم جاء التحريم القاطع أخبرا ء والقتال كان في بدء الاسلام غير مأمور به لقلة عدد المسلمين ء فأمروا بالعفو والصبر على الاعداء > والاعراض عنهم وترك فاتلنهم » قال تمالى : « ابع ما أوحي الك من دبك لا اله الا هو وأعرض عن الع كين “١‏ ثم لا قوي السلمون أذن لهم في القتال دفاعا عن تفسهم > ل تسالى : « أذن للذين يقاتلون بآنهم ظلہوا وان الله على نصرھم لقدیں' ثم فرض عليهمالقتال فرضا قال تمالى : «وقاتلوا في سيل الله الذين يقاتلونكم ولا تمتدوا ان اله لا يحب المعتدين « وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة ویکون إلدین کله به >“ ٠‏

ج تدرج بذکر الاحكام بشكل كلي. ثم يني التفصبل بعد ذلك ء٠‏ التشريع الكي » فيما تمرض له من آحكام عملية > جاء بشكل كلي م ٣ر"‏ التشريع ادلي مفصلا لهذا الكلى“ ٠‏

ومن ممىز ات التشريح ف هذا الدور اء دهع الحرے 4 وهذا ظاهر للمتتبع لاحكام الشريمة > فهناك نصوص صريحة تدل على أن الشادع ما يريده بصاده الا التسير والتخفيف ولا يريد بأحكامه التق والتشديد قال تعالى : « يريد الله بكم اللسر ولا يريد , السر » « يريد اله ان

٠ ٠١١ سورة الانعام ء الآية‎ )١(

(۲) سورة الحع » الآية ۰

() سورة البقرة » الآبة ۰ ۰

ء٠‎ ۳۹ سورة الانفال » الآیة‎ )٤(

۰ الشاطبي ج۴ ص٤ وما بعدها‎ )٥(

۷) وهذه المميزة ليست خاصة بهذ 8 لميز ليست خاصة دھدا الدور ٤‏ بل مىزة أصيلة للتشريع الاسلامي لا ينغك عنها في آي دوز من الادوار ۰ ا

۱1۲

ايء الكئير من النصوص بهذا المنى > من ذلك ء يسروا ولا تسروا ٠‏ ١‏ بيشت بالحننفة السمحة » ٠‏ وصح أن النبي (ص) ما خير بين شين الا اختار أيرهما ٠‏ وقال عليه السلام : « لولا أن أشق على آمتي لأمرتهم بالسواك عند كل صلاة »> ٠‏

فرفع الحرج أصل مقطوع به في الشريمة »> ومن مظاهره ما يأني :

أ اعتار المرض والسفر والاكراء والخطاً والنسان اعذارا لتخفف الاحكام وتشريحم الرخص ٠‏ والقاعدة الشرعة «الضرورات تبح المحظورات» بنت على أصل رفع الحرج دفعا للمشاق والضق عن أصحاب الاعذار والصضرورات ء

ن - قلة الكالف في الشريعة : إتشريع الآلهي ي هذا المصر لم بات بتكالف كثبرة ترهق المكلفين لان قي الارهاق حرجا وضبقا » والحرج مرفوع کا هدنا » كما آن المقصود من التكلنف ايصال المكلف الى الحباة السعدة في الدنا والآخرة فلا يأني التشريع الا بالقدر اللازم الذى تطقه الطعة البشرية » ومما يدل على أن رغبة الشارع تقليل اللكالف ما أمكن التقلىل ما جاء في السنة من أحاديث منها : « أن الله فرض فرائض فلا تضغوها وحد حدودا فلا تتدوها وحرم آشیاء فلا تتتهکوها » وسکت عن أشياء رحمة بكم غير سيان فلا تبحئوا عنها » وعندما مأل أحدهم الي (ص) عن الحج وهل هو في كل عام ؟ قال النبي (ص) : « لو فلت نعم لوجبت > ذروني ما تركتكم فانما هلك من کان قبلكم بكئرة مسائلهم واخټلافهم على ناهم » ٠‏ ٠١‏ _ الا - النسسع :

ومعناه رفع الحكم السابق بحكم لاحق ٠‏ وقد وقع السخ ي الشرح الاسلامي في هذا الدور فقط > وسه رعاية الصلحة ورقم الحرج والصق عن المكلفين وأخذهم بسنة الندرج والرفق > فمن ذلك :

الشر بعة الاسلامية ( م د ۸)

11۳

أ - ان عدة المتوفى عنها زوجها كانت في آول الامر سنة كاملة وكان

مى الزوج أن يوصي لها بالنفقة والسكنى في هذه المدة > فال تعالى : « والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا وصبة لازواجهم متاعا الى الحول غير اخراج ء“ ثم جعلت المدة أربعة اشهر وؤعشرة ایام > قال تعالی : « والذين بتوفون منکم ويذرون ازواجا يتربصن بأنفسهن اربعة أشهر وعشرا U‏

ب - وكانت الوصبة للوالدين والافربين واجبة ثم نسبخت با ية المواريث كما جاءت السنة مؤكدة لهذا السخ فقد جاء ي الحديث عن الي (ص) : « ان الله أعطى كل ذي حق حقه ألا لا وصبة لوارث » ء

ج - نهى النبي (ص) عن زيارة القبور م أباحها بعد ذلك > فقد جاء في الحدیث : د کن قد تھیتکم عن زبارة البو > آلا فزوروعا فانها تذکر کم الآخرة» ٠‏

د ونهاهم ابي (ص) عن ادخار لحوم الاضاحي لاجل الوفود اللي جاءت الى المدينة ثم أباح لهم الادخار بعد ذلك ء

هى - كانت القبلة أولا الى بت المغدس ثم جعات القبلة في الصلاة الى الكسة ء

: الاجتهاد في هذا العصر واثره في التشريع‎ -“ ١

فلنا ان الققه في هذا العصر هو فقه الوحي > أي أن مصدر التشريع هو وحي اله في قرآنه أو على لمان وسوله في السنة ولكن ت ان الي (ص) اجتهد » واه أُذن لاصحابه بالا جتهاد وأقرحم على بعض ما اجتهدوا فه » فهل يشر الاجتهاد في هدا الدور مصدرا للفقه وتش ريح الاحكام ؟

هذا ما فجيب عليه ميتدثين أولا بذكر بعض ما اجتهد فيه اللبي (ص) وما اجتهد فه اصحابه ۰ه 4 سورة البقرة » الآبة ° ™ سورة البقرة » الآية ۴١‏ .

۱1٤

) فمن اجتهادات الي(ص) انه آخذ الفداء من اسرى بدر‎ _ ٢ لان حكم الاسرى لم يشررع في ذلك الحين ولم ينزل الوحي بحكم‎ هؤلاء الاسرى فاجتهد النبي (ص) واستشار أبا بكر وعمر فاشار أبو بكر‎ ومنه أيضا‎ ٠ بأخذ الفداء وخالغه عمر > فأخذ النبي (ص) الغداء من الاسرى‎ اذه للمتعخلفين عن غزوة تسوك باللقاء في المدينة بناء على ما أدعوه من أعذارهء‎ ومنه ما جاء في الحديث أن النبي (ص) قال لاحدى أزواجه : « لولا أن‎ فومك حديثو عهد بكفرلينبت الكعة على قواعد ابراهيم > وهذا الخر‎ بشهد بن النبي (ص) كان يرجح بعض الامور على بعض لما يراه من‎ وكذلك فوله عله السلام : « لولا أن أشق على أمتي‎ ٠ الصلحة للامة‎ لأمرتهم بالسواك عند كل صلاة » فهذا تخي منه علبه السلام في آمر السواك‎ ٠ وايثار ترك الامر به لدفع المشقة عن الامة‎

۴ - ومن اجتهادات السحابة : أو اذن الي (ص) لهم بالاجتهاد » حديث مماذ المشهور » فان النبي (ص) بعثه الى المن وقال له : كف تصلعم ان عرض لك قضاء ؟ قال : أفضي با في كناب الله ء قال : فان لم يكن في كتاب اله ؟ قال فسنة رسول لله ه فال : فان لم يكن ي سنة رسول اف ؟ قال : اجتهد رأيي لا آلو - أي لا أفصر - فضرب رسول الله ( ص ) بده على صدره وقال : الحمد فة الذي وفق رسول اله لما برضي رسول الله » ء فهذا دلبل على إذن الي (ص) للمسلمين في الاجتهاد ٠.‏ ومن ذلك أن صحابين خرجا في سفر وحان وقت المصلاة ولم يكن معهما ماء فتيسما وصلا ثم وجدا الاء قبل خروج الوقت قتوضاً أحدهما وأعاد الصلاة ولم يعد الآخر » فلما قدما على الي (ص) وأخراء بيا حصل صوبهما ولم نكر على احدهمه وال للذي لم بعد صااته : صت السنة وأجزأنك صلاتڭ»۰ وقال للذي أعاد : « لك الاجر مرتين » ٠‏ ومن ذلك أيضا أن ابي (ص) لا رجع من مر كة اللخدق وأراد أن نزع لباس الحرب أمره الله بالتوجه الى بني قريضة » فقال ابي (ص) لاصحابه « لا بصلين أحد منكم العصر الا

د

ف فريظة » فساروا مسرعان متوجهين الى بني فريضة > فلما حان ووت في بي فر 0 النمر صلى بعضهم في الطريق وأو"ل كلام ابي (ص) بانه اراد السرعه في امير لا تأخير الملاة ٠‏ ولم يمل البعض الآخر الا بعد وصوله الى بني بظة ه ولم ينكر ال أحد الفريقين ٠‏

١ Mu‏ 0 ا عصر النبي (ص) + ولكنه لم يكن مصدرا للتشريع مستقلا عن الوحي ٠‏ وبيان هذا ان اجتهاد البي (ص) أما أن يكون عن الهام اله له فهذا وحي بالمعنى وهو من ويل السنة » واما أن يكون اجتهاده عليه السلام بدون الهام من اله له > وقي هذه الحالة لا هره اله على اجتهاده اذا لم يكن صوابا كما في قضية أسرى بدد اذ ثزل القرآن مستا أن أخذ الغداء ما كان صوابا » و كذا نزل العتاب لاذنه للمتخلفين عن غزوة توك بالقاء في المدينة ٠‏ قال تمالى : « عفا الله عنك لم آذنت لهم حتى يتين لك الذين صدقوا وتعلم الكاذبين » + فاجتهاد النبي (ص) مرده الى الوحي ولس بمصدر مسقل للتشريح ٠‏

٠‏ أما اجتهاد أصحابه فمرده الى النبي (ص) فان أقره صار تشريما للامة وان لم بقره لم يكن تشريما > فلا يمتبر اجتهاد الصحابة مصدرا للفقه ٠‏ ولا يقال ما الفائدة اذن من وقوع الاجتهاد اذا لم يكن مصدراً للتشريع ء لان الحكمة من وقوعه اعلام الامة بجواز استنباط الاحكام بطريتق الاجتهاد وارشادها اله »

: لا اختلاف في هذا العصر‎ - ٠٥

تين مما فلناه أن النبي (ص) هو مرجع الفتبا والقضاء وهو المبلغ عن الله أحكام الاسلام » فلا مصدر للتشريع في هذا العصر الا القرآن والسنة ء أما اجتهاد الصحاية فمرده الى لني (ص) فهو الذي يقره أو ينكره ء فا کان اجتهادهم مصدرا مستقلا للفقه » وسصث لا اجتهاد فلا اختلاف ولا تعدد أفوال في المسألة الواحدة » ولا اجماع ه

۱۹٦

: التدوين في هذا العصر‎ - ٠۲١

انخذ النبي (ص) کتابا یکتبون له ما ينزل من القرآن » ومن هؤلاء زيد بن ثابت وعلي بن ابي طالب > وعثمان بن عفان وغيرهم ٭ کا ان بعض الصحابة كان يكنب لنفسه ما يتيسر له كتابته من آيات القرآن الكريمء

وتوفي الرسول (ص) والقرآن محفوظ في الصدور > مدون كله في الرقاع ونحوها » الا أنه لم يكن مجموعا في مصحف واحد وانما كان مفرةا حتى تم جمعه في مجموعة واحدة - أي في مصحف واحد - في زمن أي بکر کما سنذکره فما بعد ۰

أما السنة فلم يتخذ النبي (ص) كتابا يكتبونها ولم يأمر بكتايتها > بل نهى عن كتابتها في أول الامر“ خشة اختلاطها بالفرآن ثم باح لهم کتابتها فكان بعض الصحابة يكنب ما شجعه من النبي (ص) مثل عداقه بن عمر بن الماص”“ ء٠‏ والبنة > وان لم تدون » فقد كانت محفوظة في صدور الصحابة وبلغوها لنيرضم ولم يفقد منها شيء > لان السنة مبينة للقرآن وشارحة له »> والقرآن محفوظ بحفظ الله ٠‏ قال تعالى : « انا نحن نزلنا الذكر واا له لحافظون » ومن تمام حفظه حفظ السنة له ء

)١(‏ جاء في صحيح مسلم عن النبي (ص) : « لا تكتبوا عني » ومن كتب عني غر القرآن فليمحه وحدوا عني ولا حرج * ومن كذب علي متعمدا خليتيوأً مقعده من النار » * صحیح مسلم ج۱۸ ص۱۲۹ ٠‏ وهذا النهلي محمول ‏ قي أول الامر - على خشية اختلاط السنة بالقرآن فلما أمن اللبس والاختلاط أبيح لهم أن يكتبوا ٠‏ ويجوز أن يکون النهي عن كتابة السنة من القرآن ٠‏

(۲) قال عبدالله بن عمرو بن العاص : كنت أكثب كل شيء أسمعه من رسول الله صل الله عليه وسلم أربد حفظه فنهتني قريش فقالوا : انك تکتب کل شيء تسمعه من رسول اله (ص) ورسول اله (ص) بشر » يتكلم في الغضب والرضا » فأمسكت عن الكتاب فذ كرت ذلك لرسول اله (ص) فقال : « أكتب » فوالذى نفسي بيده ما حرج مني الا حق » : مسسلكد الامام احمد ج۱۰ ص۱۲ ۰

۱1¥

التمنلالتاف الدور الثاني

عصر الخلفاء الراشسدين

۷ _ تمهید : ٍ

انقضى عصر البي (ص) وقد تم فيه الشريع الآلهي في الكنا بوالسنة وهما الا لان العظيمان اللذان خلفهيا هذا العصر للعصر الدى تلام ولجمم العصور اللاحقة به ٠‏

وقد بدا الفقه بالنمو والاساع في هذا الدور الذي حن بصدده > ذلك أن الفقهاء بمد وفاة ابي (ص) واجهوا وفائع وأحداثا ما کان لهم بها عهد في أيام البي (ص) کان لايد من معرفة حكم الله فيها ٠‏ كما أن الحروب التي وفعت وما تج عنها من فضايا وعلاقات بين المنسامين وبان غيرهم في اثناء الحرب وبعدها أدت الى كثرة المسائل الفقهية ٠‏ والفتوحات الاسلامة وما ترب علها من امتداد سلطان الاسلام على بلاد كثيرة »> واتصال اللسلمين بأهل تلك البلاد » ولكل يلد أعرافه وعاداته وتقالده ونظبه »> كل ذلك أدى الى ظهور مسالل وقضايا جديدة استلزم معرفة حكم الشرع فبها ٠‏ وقد قام فقهاء المحابة بمهمة التعرف على أحكام هذه المساثلوالوقائحع الجديدة فاجتهدوا واستعلو! أرامهم على ضوء قواعد الشريعة ومبادئها العامة ومعراتهم بمقاصدها ٠‏ وهكذا ظهر الاجتهاد بالرأي کمصدر مستقل للفقه بعد أن لم يكن له وجود في عصر النبي (ص) ٠‏ والاجتهاد - وهو يقوم على الرآي - لابد آن نيمه انخلاف وهذا ما حصل في هذا الدور وما کان له من وجود في عصر النبي (ص) ٠‏ وكما اجتهد الفقهاء في هذا العصر واختلفوا فقد اجتهدوا وانفقوا » والاتفاق هو الاجماع ء وهكذا ظهر الاجماع في هذا الدور كمصدر الفقه وما كان له وجود في عصر النبي (ص) ٠‏

\\A

۸ - طريقتهم في التعرف على الإاحكام :

كان فقهاء الصحابة - اذا نزات التازلة ‏ التسوا حكمها في كتاب اله » أان لم يجدو! الحكم فه تحولوا الى السنة » فان لم يجدوا الحكم > تحولوا الى الرأي وقضوا بما أداهم الله اجتهادهم ٠‏ وكان الاجتهاد في زمن بي بکر وعمر بن الخطاب اجتهادا جماعا أي يأخذ شكل الشورى » فكان الخلفة اذا عرض عله الامر دعا أولي الرأي والفقه وطرح علبهم المسألة وتنافشوا فيها فاذا اتفقت آراؤهم في نحكم المسألة قضى بما تفقوا علبه > وان اختلفت أخذ بما يراه صوايا * وكا وقع. الاجتهاد الجماعي وقع أيغا الاجتهاد القردي » من الخليفة لفسه ومن غيره + الا ان الاجنهاد الجماعي کان هو الغالب في عصر الخلبفة الأول والثاني وکان اكش ما يکون في امسائل العامة كما في مسألة تقسيم أرض السواد في اعراق على الفاتحين واستشارة عمر لفقهاء الصحاية وكارهم في هذه المسألة ٠‏

وقد وردت عن فقهاء الصحابة في هذا العصر آثار كثيرة تدل على آن نهجهم في استتباط الاحكام هو ما ذكرناء > وانهم كانوا ياخذون بالرأي حبث لا نص في المسألة > وان الاجماع كان معتبرا عندهم + فمن ذلك :

أ - كان أبو بكر اذا ورد عليه الخصوم أو عرضت علبه مسألة نظر في کناب اه » فان وجد فه ما بضني به قضی به » وان لم یجد في تاب الله تظر في سنة رسوله (ص) فان وجد فبها ما يقضي به قضى به ء فان أعباء ذلك سل الناس : هل علمتم أن رسول الله (رص) قضى فيه بقضاء؟ فربما قام اله القوم فقولون قضى فه بكذا وكذا فقضي به » فان لم يجد سئة سنها ابي (ص) جمع رۋساء الاس فاستشارهم » اذا اجتمع رآیهم على شيء فض به . وکان عمر يفطل ذلك ٠‏

ب - کان ابو بكر يجتهد بريه ويقول هذا ريي فان يکن ضوابا فمن الله وان يكن خطا فمني واستنفر اله ء

۰ اعلام الموقعين ج٠ ص٥٤ وما بعدها‎ )١( 4

ج وعمر بن الخطاب اجتهد برأيه » وكان يقول لكاتبه : قل هذا ما رأى عمر بن الخطاب ٠‏ وكنب عبر بن الخطاب الى شربح : اذا وجدت شتا في كاب الله فاقض به ولا تلنفت الى غيره > وان تاك شيء لبس في كتاب لله فانض بما سن رسول اله (ص) » فان أك ما ليس في كتاب اله ولم يسن فيه رسول اله (ص) قاض بما أجمع عليه الناس » وان آاك ما لس في كاب الله ولا سنة رسول الله (ص) ولم يتكلم فيه أحد فلك فان شئت أن تجنهد برأيك فتقدم وان شثت أن تتأخر فتأخر »> وما أرى التأخر إلا خيرا لك د ركتب عمر بن الخطاب الى ابي موسى الاشعري : اعرف الاشباء والاسال وقس الامور »

د - فال عبداللة بن مسعود : من عرض له متكم فضاء فليقض بما في کاب اف فان لم یکن في کناب الله فلیقض بما قضی فه ابه (ص) فان جاء أمر لس في كاباق ولم يقض فه يه (ص) فليقض بما قضى بهالصالحون» فان جاء أمر لس في كناب اه ولم يقض به لبه (ص) ولم يقض به المالحون فليجتهد برأيه » فان لم بحسن فليقم ولا يستتحي ٠‏

أما ما روي عن فتهاء الصحابة من ذم الرأي فهو محمول على ذم الرأى الفاسد أو الرأى فما ورد فه النس »أو الرآى بالنسبة لير القادر عل ۰ ۹“- البرهان على صحة طريقتهم في التعرف على الاجكام :

فلنا ان فقیاء الصحابة » رمنهم الخلفاء الراشدون » كانوا يتلمسون الحکم في کاب ا ثم في نة رسوله (س) فان لم يجدوا يهنا حكم الال تحولوا الى الأجتهاد بالرأي ٠‏ ولا شك ان هذا النهج هو الهج الل ء ويدل على ذلك أمور : :

ألا : فيا بخص الر جوع الى الكاب والسلة » وردت أبات کیرة القيم الراي الى ثلاثة اقام وى فج ر 4 ٣ ٠‏ وذهم له . م ديوفق بين الخد فقهاء المسحابة بالراى ۰

توجب اتباع ما جاء ها ۰

ثانا : وأما الاجتها بالرآي » فدل عليه أن ابي (ص) ضسه اجتهد مالم بزل عله فبه وحي » وانه (ص) أذن لصحابته في آن پجتهدوا کا في حديث معاذ بن جيل وغيره > كما ان تلل الاحكام في القرآن وفي الستة ء يشعر ان تشريع الاحکام مقصود به تحقبق مصالح العباد ودرء المغاسد علهم ٠‏ فاذا طرأت سألة لا حكم لها في الكتاب والسنة واستنبط حكمها في ضوء المصلحة قان هذا الاستنباط يكون موافقا لانجاء الشارع في تشريعه الاحكم , ٠‏ _ القصود بالراي :

قلا إن الصحابة اجتهدوا واستعملوا أرامهم فما لا نص فيه » فما القصود بالرأي ؟ الرأي كما يقول الامام ابن القيم : ما يراه القلب بعد فكر وتأمل وطلب لممرفة وجه الصواب ما تتمارض فه الامارات > فلا يقال لن رأی بقلبه أمرا غالا عته ما يحس به انه رأيه ء ولا يقال أيما للا المعقول الذي لا حتاف فه المقول ولا تعارض فه الامارات انه رأي وان احتاج الى فكر وتأمل كدقائق الحساب وتحوهاا .

والواقع ان الرأي لم يتعحدد في هذا العصر بمعتى واحد لا يشر كه فيه غيره » بل كان شاملا لا سمي فما بعد بأسباء خاصة كالقياس والمصالح الرملة وسد الذرائع ٠‏ وهذا واضح من المسائل التي رجموا وها الى الرآي > فمن تلك المساثل ما كان مردها الى القاس كما في أخذهم بالعول في ايرا وادخال النقص على جمع ذوي الفروض فاا على ادخال التقص على الغرماء اذا ضاق مال المغلس عن ايفاء ديونهم « وكما في فول اين عباس في لهي ابي (ص) عن بم الطعام قل قبضه : احسب كل شيء بمنزلة الطعام ٠‏ وهذا القول من ابن عباس يدل على أخذه بالقاس ٠‏ وتوريئهم مطلقة الفار آي من طلق زوجته باثتا في مرض موته > أصله مسد الذرائع * وقلهم الجماعة بالواحيد مأخذه المصللحة المرسلة ومذ الذرالع ٠‏

۱۲۱

: التفاتهم الى تعليل الإحكام ورعاية المصلحة‎ _- ١

ومع هذا التتوع في وجوه الرأى عند الفقهاء فان المتتع لاجتهادهم بلحل انه پأنواعه قام على اُساس نظرهم الى علل الاحكام ورعايتهم المصلحة ودرء المفسدة * وعلى هذا الاساس لم يطبقوا بعض الاحكام المنصوص علها ازوال عاتها أو لعدم تبحقتق شروط تطبیتق الحکم وان کان قد یری ظاهریا ان هذه الشروط متحققة > أو لفرض الردع والزجر عن الوقوع في المفسدة ء كما أدى بهم اجنهادهم القائم على ما ذكرناء الى استنباط الاحكام الحديدة يحققا للمصلحة ودقما للمضسدة ٠‏

- فمن الاحکام التي وردت بها نصوص ولم تطبق » ما تي : ١‏ - سهم الؤلفة قلوبهم :

جاء في القرآن الكريم النص على اعطاء المؤلفة قلوبهم سهما من الر كاة >

فال تعالى : « انما الصدفات للفقراء والمساكان والعاملين عليها والمؤلفة قلوبهم وفي الرعاب والغارمين وي سبيل الله وابن السببل فريضة من الله واللة علبم ٠‏ حگم ٩(٤‏ والمؤلفة قلوبهم منهم المسلم الضعيف في ايمانه > ومنهم غير المسلم الذي يخثى شره أو يرتجى اسلامه""“ » فكان العطاء لهؤلاء لنقوية ضعف الايمان أو اتقاء شر غير المسلم أو استمالنه للاسلام > وهذه هي علة الحكم باعطالهم يوم كان المسلمون فلة وفي حالة ضعف وبحاجة الى تكثير عددحم واقاء شر مخالفهم * وي زمن عمر بن الخطاب لم عط شيثا من الزكاة لمن كانوا يسمون « المؤلفة فلوبهم » ٠‏ وهذا الأجراء من الخليفة عر بن الخطاب لا يمني الغاء النص أو نسيخه > وانما يعني عدم تطيقه لمدم توادر شروط التطق > وعدم تطبق النص شيء والغاء اللص شيء آخر › وما كان لعمر أو غير عمر أن يلغي نصوص القرآن » وتوجيه عبل عمر بن الخاب ان الملمين في زماله كر عددمم وقویت شو کتهم وصارت لم

٠ ٠٠ الآبة‎ ٠ سورة التوبة‎ )1(

. 44۹5 _ ٤۹٤ص‎ ‘E تفسار المنار‎ (Y(

۱۲۲

دولة وة مرهوبه الحائى ¢ وهده.الاحؤال الي ضار الها 1 لمون تؤدي بطع الى تقوية اسلام المسبلم الصعيف وتشببه عله > واساعد على ميل عير امسلم ا الارسلام و کف سره وأذاه عن المسلمين ۰ ومعنی ھا أن علة الحكم باعطائهم من الز كاة قد زالت » وبزوالها لا يقى مجال اتطبيق النص بخصوص سهم المؤلفة قلوبهم » كما لو كان هناك فقراء يعطون من الزكاة باعتارهم من الفقراء أي لعلة الفقر > فاذا زالت هذه العلة بأن صاروا آغنياء فام 3 بستحقول سهم الفقراء لزوال عله اعطاهم وهي فقرهم ٠‏ امو لف فلوبهم م بعد لهم وجود في زمن عمر بن الخطاب لزوال المعنى الذي من احله استحقوا اسم # الو لقه فلوبهم » وعدم وجودهم يعني عدم وجود مستحق لهذا السهم ٠‏ فما فعله عمر بن الخطاب يتعلق بشروط تطبيق الص » ولا يدل ابدا على الغاء النص ء٠‏ فالنص بحكم المؤلفة فلوبهم باق الى يوم القبامة » لا يلحقه نسخ ویلزم تطقه اذا تحققت شروط تطبیقه » کأن تكون للمسلمين حاجة لمن يرى ولي الامر تألفه على الاسلام“ ء ولهذا دفع عمر بن عدالعزيز الخليفة الاموي الممروف شيثا من أموال الزكاة لمن رأى ضرورة تألفه على الاسلاء“ ء ب - ايقاف حد السرقة :

ورد النص فى الكتاب بقطع يد السارق > ولكن عمر بن الخطاب أوقف تطبق هذا النص في .عام المجاعة فلم يقطع يدي السراق ٠‏ وكذلك أوقف تطببقه على غلمة لحاطب بن باتعة سرفوا ناقة الرجل من مزينة ٠‏ ومأخذ عمر فما ذهب الله هو ادراكه علة الحكم وفهم حکمته وشروط تطقه » فالسرقة جريمة شنيعة لانها اعتداء على مال الفير فناسبها عقوبة فطع المد ردعا وزجرا عنها ء ولكن هذه الحريمة تستلزم تحقق شروط كليرة منها انتفاء الضرورة لان « الضرورات تسح المحظورات » كما تنطق القاعدة الفقهسة » والناس في عام المحاعة كانوا في ضبق شديد جدا مما يجمل تلك

٠ الاموال لابي عبيد ص1۰۷‎ )١( . ° ۲٣۸ص‎ ٥ج الطبقات الکیری لابن سعد‎ )۲( ۱۳

الظروف من قبل الضرورات التي توجب على صاحب المال بذله للمحتاج أما يشمن المثل واما بالمجان على خلاف بين العلماء > فاذا لم يدفعه للمحتاج وسرق هذا مال الغير فان فعله يتير من قل ما يجري عند الضرورة من فعل النهبات ولا يعتبر سرفة بالمعنى الذي يستوجب عقوبة قطع اليد * آم فصة غلمة حاطب بن بلتعة » فقد ذكر عمر بن الخطاب السبب الذي دعاه الى :عدم قطع أيديهم فقد قال مخاطبا عدالرحمن بن حاطب « والله لولا اني أعلم أنكم تستعملونهم وتجيعونهم حتى أن أحدهم لو كل ما حرم ال عليه حل له لقطعت أيديهم >“ ٠‏ وهذا الصنيع من عمر بن اللخطاب لا يدل على سخ الحكم والغائه وانما يدل على فهم عميق لعلة الحكم وشروط تطبه واحاطة نادرة بأسرار الشريعة وحكمها وسنى أحكامها ٠‏ وبعد فان عدم تطيق الحكم فى واقعة معينة لا يعني الغاء الحكم وانما يعني عدم توافر شروط التطسق في هذه الواقعة ! ء ج - فسوال الاببل :

جاء فى الحديث الصحيح عن زيد بن خالد أنه سأل النبي (ص) عن ضالة الابل فقال النبي (ص) : « مالك ولها > دعها فان ممها حذاءها وستاءهاء ترد الماء وتأكل الشجر حتى يجدها ربها ٠ De s8‏ فالحديث صريح فى النهي عن التقاط ضالة الاإبل »> وهكذا كان الحكم في عهد الي (ص) وعهد أبي بكر وعمر ۰ ولکن فی زمان عثمان بن عفان أمر بأخذها وينمها وحفظ أنمانها الى أن يظهر صاحجها » وف زمن علي بن ابي طالب جمل لضوال الابل بيتا خاصا يحبسها فيه ويطممها ويسقيها من مال بيت المال الى أن يهر صاحبها وشت انها له“ + ولا شك أن ما فعله عثمان وعلي مرده ملاحظة اس اث شرع الک س جلا رمي حن الال الشابة اماج :

(( اعلام الموقعین ج۴ ص ۷ ۸ ۰

(۲) نيل الارطار للش وکاني ج٥‏ ص۲۲۸ _ ۲۳۹ .

(۴) شرح الباجي لوطا مالك جا ص٤٤۱‏ د ج۷ ص14 والزرقا: شرح موطاً مالك ج۴ ص۲۲۹ . .۰ ٤‏ ّ

\Y4

وقد كان هذا الحغظ يكفي لتحصيله ترك الابل دون التقاطها فبأتي صاحها ويأخذ ابله ٠‏ الا أن هذه المصلحة لم بعد بالامكان تحققها بطريق ترك الابل على حالها خوفا من أن تمتد يد غير أمينة النها وتأخذها نظرا لتعير الفوس فيضم الال على صاحبه »> فكان هذا التغير داعا الى التقاط الاإبل وبعھا کما ری عثمان » أو حفظها في محل معین کنا رأی على ء وف هذا وذاك حفظ المال على ,صاحبه وعو الغرض الذي من أجله شرع الحك > فلم يكن ما فعله عثمان وعلي مخالفا للمحديث الا مخالفة ظاهرية وهو فى الحققة موافق للحديث ويحقق الغرض مه ٠‏ د - الطلاق الثلاڻ :

كان الطلاق الثلاث بلفظ واحد يشر طلقة واحدة على عهد رسول الله (ص) وعهد أبي بكر وسنتين من خلافة عمر بن الخطاب + فقال عمر ان الناس استعجلوا في أمر كان لهم فيه أناة > فلو أمضيناه علبهم > فامضاء عليهم ٠‏ فعمر بن الخطاب أوقف بطق ما وردت به السنة وهو جعل الطلاق الثلاث بلفظ واحد طلقة واحدة »ء لانه رأى تتابع الناس فى هذه الخالفة وايقاعهم الطلاق لاتا بلفظ واحد وهذا خلاف المشمروع ٠‏ فأراد زجرهم عن هذه المخالفة سدا لذريعة الفساد فأوقعه عليهم ٠‏ ولا يقال لم لم يماقم النبي (ص) وأبو بكر بايقاع الثلاث عليهم ء لا يقال هذا لان القوم في عصر النبي (ص) وأبي بكر ما كانوا يكثرون ايقاع الطلاق على هذا الحو فكان ما يقم منهم من طلاق ثلاث بلفظ واحد ادرا أو على وجه الخطا » أما فى زمن عمر فقد كثر ملهم هذا الصنع المخالف آلا هو مشردع فى باب الطلاق » فأراد عمر زجرهم عن ذلك بالزامهم بالطلاق الثلاث دفما لمفسدة مسخالفة الطلاق المسنون“ ٠‏ ١‏ - الاحكام المستنبطة على اساس جلب المصلحة وفع المفسدة :

ومن الاحكام الجديدة التي استنبطوها بناء على تحقيق مصلحة أو درء

٠ ۲٣۳ » اغائة اللهغان لابن القیم ج۱ ص۲۸۱‎ )١(

1Y0

مفدة ما يأبي :

1 - وریت من طلقها زوجها باتنا وهو في مرض الموت »> سدا لذريطة الأضرار بالزوجة ٠‏ وقد رآی عثمان توريثها سواء مات زوجها فى العدة أو بعدها » ورای عمر تورتها اذا مات زوجها في العدة > لا بعدها ٠‏

ب - ومن باب سد الذريعة للفساد أيضا ما ذهب اليه عمر من حرمة الرأة مؤبدا على من تزوجها وهي في عداتيا ٠‏

ج - ومنه أيضا جمع القرآن » وقتل الجماعة بالواحد > جمع القران افق علله الصحابة ٠‏ وقتل الجماعة بالواحد ذهب اليه عمر وعلي ولم يعرف لها مخالف ء وكلا الحكمين لوحظ فيه تحقبق المصلحة ودرء الفسدة ٠‏ ومن هذا القسل أيضا حكم عمر بن الخطاب بامرار الماء من أرض محمد بن مسلمة لقي أرض جاره الضحاك ٠‏

: تقديرهم لآراتهم‎ ٤

ومع أخذهم ا ارأي ورجوعهم الیه > فما کان أحد منهم يقطح بأن ما وصل الله هو حكم الله > وانما کان يقول هذا رأيي. فان يكز صوابا فسن اله » وان يكن خطأ فمني » والله ورسوله بریثان منه « وهذا مانقل عن غي واحد من فقهاء الصحابة كأبي بكر وعمر وعبداللة بن مسعود ٠‏ حنى ان كانب عمر بن الخطاب أراد أن يكنب : هذا ما رأى الله ورأى عمر » فقال عر بن الخعاب :شا قلت ٤‏ قل هذا ا رآی عر فان يکن صوابا فمن . اله > وان يكن خطأً فمن عمر ا

کما انهم ما کانوا باز مون غيرهم بالاخذ با راهم فلکل رآیه واجتهادهه يدل على ذلك ما روي أن عمر بن الخطاب لقي رجلا فقال ما صنعت ؟ قال : قضى علي وزيد بكذا » قال لو كنت أنا لقضت بكذا » قال فما منعك والامر البك ؟ قال لو كنت أرداك الى كتاب الل أو الى سنة نه (ص) لفعلت ولكني

٠ تاريخ التشريع للخضرى ص۱۱۸‎ )١( ٠ ۱۷۷ >» ٤٥ص اعلام الموقعين ج۱‎ )(

۱۲١

أردلك الى ري والرأي مشترك » فلم ينقض ما فال علي وزيد“ ء ۳٥‏ - الاكتار من الرآي والاقلال منه :

كان فقهاء الصحابة جميعا لا يلنجأون الى الرأي الا اذا لم يجدوا الحكم فى الكاب أو في الستة ٠‏ الا آنهم ما كانوا سواء في رجوعهم الى الرآي فى هذه الحالة تعنم الكنر من الرأي وينهم الل + وكان على راس الكثرين عمر وعلي وعبدالله بن مسعود ٠‏ وعلى راس المقلين عداله بن عمر وعداللة بن عمرو بن العاص والزير ٠‏ وهُكذا ظهرت في هذا الدور نزعنان فى الفقه : نزعة الاكثار من الرأي ونزعة الأقلال منه ٠‏ ولا شك أن مرد عانين التزعتين لبس اعتقاد المقلين حرمة الاخذ بالرأي وانما مرده مر آخر » هو »على ما رجح »> طبعة الفقبه نفسه وما فطر عليه ونعط تفكيره ٠‏ وبان ذلك » ان الفقهاء بختلفون في نظرتهم للنصوص واستنباطهم الاحكام > فمنهم من فطر على حب الوقوف عند ظاهر النصوص والمعنى التبادر منها وعدم الابتعاد عن هذا المعنى الظاهر المشادر الا فلبلا ٠‏ ومن شأن هذه النزعة حمل أصحابها على عدم المل الى الرأي > والاكتفاء بالنصوص والتهيب من الفنوى بالرأي ٠‏

ومن الفقهاء من لا يكتفي بظاهر النصوص > بل ينزع بفطرته الى التغلغل في معاني اللصوص والوقوف على مرامها العبدة وادراك أسرار التشريع وحكمه » ومن شأن هذه النزعة حمل صاحبها على اليل الى الرأي حث لا نص في المسألة وعدم النهيب من الافتاء بالرأي ٠‏ :

وقد وجدت هنان النزعتان منذ زمن الثبي (ص) لانهما تقومان على فطرة الفقه وما جيل عله ونمط تفكيره وطبمة نظرته للامور وتفهمه للنصوص + ويكفي هنا أن نضرب مثلا واحدا یدل على رجحان ما ذهنا البه » فقد روي أن النبي (ص) أمر أصحابه بالتوجه الى بني قريضة وأمرحم أن يصلوا المصر في بني قريظة > ولا حان وفت العصر صلى بعض المسلمين

(۳) اعلام الموقعین ج۱ ص٤٥ ٠‏

\Y

في الطريق وقالوا ما أراد الرسول (ص) بقوله الا السرعة فى السير وما أراد منا تآخبر الصلاة عن وقتها ٠‏ وفريق أخر لم يصل المصر فى الطريق » بل أخرها الى حين وصوله الى ني فريظة ٠‏ وقد أخبر الفريقان النبي (ص) ٠۴‏ الاختلاف في الرآی :

قاتا إن فقهاء الصحابة اجتهدوا ء والاجنهاد يتعه اختلاف أو اتفاق ٠‏ فالاحتلاف بالرأي نتعجة حتبة للاجتهاد ء وهو دابل حيوية الفقه كما أنه دابل اعمال الفقهاء عقواهم وشده حرصهم على معرفه الصواب ه وانما كان الخلاف أمرا طعا للاجتهاد بالرأي لان العقول لست واحدة > ومدارك الفقهاء ست وأحدة » وعم اللكة الفقهمة لست وأحدة ي الجسع ٠‏ وعلى هذا فحن لا نضيق باختلاف الفقهاء ء ولا استضرب مهأ > يل نعدها تروة قانونية عظيمة خلمها السلف للبخلف ٠‏ على أن هذا القول ل يني اتا تحرص على الاختلافات ونؤثر وفوعها > لاء ل صد داولا ريده وانما تريد ان بين أن الخلاف أمر طعي قي كل اجتهاد واله بجوهره وحه من وجوه الشريعة وتنزيل أحكامها العامة على الوقائم ٠‏ اذا عرفا هرذه الحقَعَة جوا هن داء العصب الذمم لایرال بعص المحتهدين دون بعض بلا “دلبل أو برهان » فالشريعة أوسع من أن يحطها مذهب مجتهد ممين سواء أكان هذا المجتهد الفقبه صحابا أم غير صحابي ٠‏ ولهذا فقد ۷ ¬ آسباب اختلافالفقهاء في هذا العصر :

يرجع اختلاف الفقهاء في هذا العصر الى جملة أساب نذكر متها ما بلي :

أولا : اخلاهم يسبب علم العض بالسلة وعدم علم المض الآخر بها ٠‏ وتفصيل ذلك » ان السنة ما كانت مدولة كما أن أجدا ما كان يستوعبها حفظا » وائما كانت موزعة يما بينهم > فقد بعلم بعضهم منها ما لا

۱۲۸

يملبه الأخرون ء وقد ترتب على ذلك ان من علم سنه مويه معنه أقى بمقنضاها »> ومن ٴلم يعلمها أفتى بما يؤديه اله اجتهاده ».وريا وافق اجتهاده حكم السنة وريما خالقه » فمن ذلك أن عمر بن الضلاب ما كان برى أن أصابع اليد في الدية سواء حتى يلغته سنة النبي (ص) القاضه في ساواة أصابع الد ي الدية فعدل عن رآيه ء وكان ابن عاس یری أن الحامل المنوفى عنها زوجها تعتد أبعد الأجلين » اذ لم تبلغه سنه النبي (س) في سبيعة الاسلمية حيث أخبرها النبي (ص) ان عدتها تنقضي بوضع حملها ٠‏ وكان زبد بن ثابت وعبدالله بن عمرو وغيرهما يرون ان المرآة المتوفى عنها زوجها قبل الدخول وفبل أن يفرض لها مهرا » ان لا شيء لها من المهر » لانهم لم تبلغهم سنة النبي (ص) ف بروع بت واشق الذي جعل لها مهر إلثل"“ ٠‏

ثانيا : اختلافهم بسب عدم واوقهم بالسنة ٠‏ فقد يجهل أحدهم السنه اذا رویت له رما لا بطمئن بروایتها ولا یثق براویها لاي سسب کں . فلا يأخذ بها ء فين ذلك أن عمر بن الخطاب لم يث بحديث فاطمة بنت مس حث فالت ان اللي (ص) لم .غرض لها نفقة ولا سكنى نما طلقها روحها باا"“ ء

ثاثا : اختلافهم بسبب اختلافهم في فهم النصوص : فم ذلك اختلادهم في العدة هل هي ثلا أطهار أو ثلاث حض > ومرد اختلايم الى القصود بكلمة قروء الواردة في قوله ثمالى : « والطلقات يتريصن بأنضهن اة فروء ‏ فالقروء جمع قرء وتستعمل بمعنى الطهر وبمعنى اللحض » هم من حمله على مى الطهر ومهم من حمله على معنى الحض ء

(1) محاض أن في أسباب ؛ «ف الفقهاء تأليف اسناذيا على الخ ى ھں o‏ وما دسا ‌

(؟) تاريخ التشريع الاساا 'لخضرى ص ١۴١ ١١١‏ .

٠ ٠۲۸ سورة البقرة » الآية‎ ۲١(

(Ap) r ° a,

NY:

رابيا : اخلافهم يسبب الاجتهاد قينا لا نص هه ٠‏ ذلك أن المسائل التى حدثت ي هذا العصر ولم ترد فها نصوص » اجتهد الفقهاء ء في استنباط أحکامها » وكات طرقهم في استنباط الاحكام لهذء المسبائل متحددة » فقتارة ستعملون القاس وطورا أخذون با لصلحة أو سند الدرائح او عبرها + والانظار تختلف في هذه الاسالب » والأراء تتباين فبها »> مما بؤدي الى وفوع الخلاف في هذه المسائل ء فمن ذلك ان أبا بكر كان يساوي بين الناس في العطاء ء وكان عمر يخالف بينهم على أساس سابقتهم في الاسلام > وكان أساس الاختلاف فما يتحقق به المدل في العططاء > فكان أبو بكر يرى المدل في المساواة ولا دخل للاسيقة في الاسلام في تقسسم الال » وعمر کان یری ان من تمام المدل عدم مساواة من أسام ولا وهاجر ونص الاسلام بمن أسلم أخرا ولم ينصر الاسلام نصرة الاولين ٠‏

ومن ذلك رأي الامام عر فيمن كح امرأة في عدتها ودخل بها انها #حرم عله حرمة مؤبدة بعد التفربق بنهما عقوبة له وردعا للآخرين ؛ ورأي الامام علي بن أبي طالب أن لا داعي لتحريمها عليه »> بل يكفي التفريق بنهما وتعزيره على ما فمل ء فالاختلاف هنا مرده النظلر والرآي ونقدير الحاجة الى الزجر بتحريم المرأة على من تزوجها وهي في العدة ء ۸ -_ الاختلاف قليل لا كثر :

ومع أن الفقهاء قي هذا العصر اختلفوا > الا أن اختلافهم كان قلبلا لا کئیرا لان الاجتهاد كان يأخذ شكل الشورى لا سما في زمن ابي بكر ؛عمر وهذا المسلك يقرب وجهات النظر ويقضي على الاختلاف في معظم الاحان ٠‏ كما أن الغقه كان في هذا العصر فقها واقسا بمضنى آن الفقهاء ما كانوا يفرضون السائل مقدما ويون عن حكمها وانما يفتون اذا وقعت الحادثه وظهرت الحاجة الى معرفة حكمها مما جمل الافتاء قلاا بالنسبة الى ما حدث إيما بعد > ومع فل الأاء يقل الاختلاف ٠‏ وأبضا فان المسال

٠ ۱۱۸ ۱١۷ ارح التشريع الاسلامي للخضری ص‎ )١(

(¥.

بيجبوعها أفل ما حصل في العصور اللاحقة بها ٠‏ واخيرا فان فقهاء المحابة ما كانوا يتهجمون على الفتوى »> بل كانوا يحون لو لفاحم غيرهم » ومع فلة الممتين بقل الأحتلاف ء ٠۴۹‏ _ اكثر فقاء الصحابة افتاء `

والذي ن حفظت عنهم الفتوى من اصحاب رسول الله (ص) كر من ماله ولان نشا ما بان رجل وامراة » وکان الكرون مھم في الفنوى مبعة : عبر بن.الخطاب وعلي بن ابي طالب وعداللة بن مسعود وعائشة أم المؤمنين وزيد بن ابت وعبدالله بن عباس وعبدللة بن عبر ٠‏ والمتوسطون مم : أبو بكر الصديق ر وأبو موسی الاشعري وسعد بن أبي وفاص وسلمان الفار سي وغیر س © ٠‏ _ الندوين في هذا العصر :

في هذا العصر م دو ین القرآن الكريم في محموعة واحدة آي ي مصحف واحد بعد أن كان موزعا غير مجموع ٠‏ وبان ذلك »ء أن عمر بن الخطاب جاء الى أبي بكر وقال له ان القتل اسنحر بقراء الفران ثي القتال وأخشى أن يكثر القتل فهم في مواطن الجهاد الاخرى فذهب كثير القرآن » واي رى أن تأمر بجمع القرآن ٠‏ فقال أبو بكر كيف لفعل شيا لم یفعله رسول الله (ص) ؟ فقال عمر : هذا واقه خير > فلم بزل يراجم عبر حتی شرح اله صدر أبي بكر لذلك ٤‏ قار آیو بكر زد بن ابت بتع القرآن وجمعه » فتم له ذلك » وکان زید.من کاب الوح “ ۰ وهکذا دون القرأن في محموعة واحدة ٠‏

أ السئة فلم تدون في هذا التصر وظلك محفوظة في صدو: المحابة بلا دو بن » وقد روي أن عمر بن االخطاب هم بكتابتها الا آنه ترك ذلك ۰

)١(‏ اعلام اللموقعين جا صا )٣(‏ التعریف االقرآں والەحدیہ تالف اہ " ؟ دجو اا قراف پا .

التكنلالتالكث

الدور الثالت

- تەهيد :

يدا هذا الدور من هاده عصر الخلقاء الراشدين آي من سنه ا٤ھ‏

لى أوائل القرن الثاني للهحرة أي الى قل سقوط الدولة الاموية ه

وقد سار الفقه فى هذا الدور على تهج الصحابة ي الفقه > لان التابعان تلقوا الفقه عنهم ء وساروا على مناهجهم ي استناط الاحكام ٠‏ فكان فقهاء هذا العصر يرجعون الى الكناب ثم الى السنة ثم الى الاجتهاد بالرأي بأنواعه تاظرین الى علل الاحكام ومراعاة المصاحة ودفع المفسدة

الا أن التحديث بالسنة شاع في هذا العصر وازداد لادان سنذکرها ه والاجتهاد بالشورى - وما يتتعه من اجماع على رأي واحد أو على الافل تلل الاختلاف لم يعد مكنا قي هذا الدور لتفرق الفقهاء في الأمصار وظهور بعض الفرق كالخوارج وغيرهم ٠‏ واقساع رقعة البلاد الاسلامة وكثرة النوازل أدى الى كئرة الل والاختلاف فها ء وأخرا فان الفقهاء ي هذا العصي ما كانوا سواء في تزعتهم الفقهة » فكان منهم .. كما كان في عصر الخلفاء الراشدين - المتهب من الرأي والحريء فه »> الا أن ظهور هاتين التزعتين في هذا الدور كان على نحو أشد وأفوى وأوضح من الدور السابق مما أدى الى ظهور مدرسة أهل الحديث ومدرسة أهل الرآي ٠‏

وعلى هذا ء فيمكننا ' مال التطورات في الفقه واتحاهانه في هذا الدور بامور اة : (أولا) اساع داثرة الفقه وكثرة الخلاف في مسائلة ٠‏ (لانا) شوع رواية الحديث وأثره في الفقه وغيره ( لالا ) ظهور مدرسة أعل الحديث ومدرسة اهل الرأي ۰ وتکلم فا يلي بایحاز ع هذه الاآمود وما تعلو بها ٠‏

1۴۲

ى اتساع دائرة الفقه وكثرة الخلاف في مسائله :

داثرة الفقه تع بازدياد الحوادث والوقالع »> فكل واقعة لابد لها من حكم في الشريعة اما بالنص واما بالاستياط ٠‏ وقد ازدادت الحوادث في هذا المصر » وهذا هو شأن الحاة » فاحداثها بازدياد مستر وتطور وتر ٠‏ يضاف الى ذلك اساع رفعة الاد الاسلامية »> وهده الاد تختلف فما نها بالعادات والتقالد والاحوال الاجتماعة والاقتصادية ونبط المش واسلو بالماملات ودرحجة الحصارة ء وكل هذه الامور تدعو الى توع الوقائم اوبالتالي كثرة مسال الفقه واساع داثرته ٠‏

هذا من جهة انساع داثرة الفقه ٠‏ أما الاحلاف في مسائله فيرجم الى اساب كتيرة ٠‏

أو ل : اتسار الفقهاء > من الصحابة والتابمين ء في الامصار الاسلامة واستطانهم فبها ء وقد تع ذلك (قال الاس علهم يستفتونهم ويسألونهم عن حكم الشرع فما يقع عندهم ء وبامون عنهم علم الدين والفقه في آحکامه ۰ ولا شك أن اولك الفقهاء ما كانوا سواء في الفقه وحغظ السنة ومقدار النهم للكتاب والستة ء الامر “الذي بودي الى اختلافهم فما يجتهدون فه ُو يفون ٠‏

ثانا <